Sentencia Penal Nº 745/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 359/2010 de 07 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 359-10

Juzgado Penal nº 1 de Getafe

Juicio Oral 107-08

SENTENCIA Nº 745/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

En Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 107-08 procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Getafe y seguido por un delito de robo con fuerza siendo partes en esta alzada como apelantes Andrés y Avelino y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 9 de Junio de 2010 , que contiene los siguientes Hechos Probados: "De una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, se declara como probado que los acusados Andrés y Avelino , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y en compañía de unos menos que no se juzgan en el presente procedimiento, sobre las 14,30 horas del 8 marzo de 2006, se dirigieron a la tienda "Producciones Emva", regentada por Eloy , sita en la plaza David Martín nº 1 de Pinto, en cuyo interior se hallaba una máquina expendedora de bolas sorpresa con forma de muñeco Piolín y, guiados por ánimo de enriquecimiento ilícito, se la llevaron arrastras por la Avenida de las Naciones hasta un descampado existente en la calle Grecia donde, empleando una piedra, fracturaron la base de la máquina donde se hallaban alojado el cajetín de la recaudación, permitiendo así apoderarse cuatro euros.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a D. Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el artículo 237, 238.3 y 240 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.

Que debo condenar y condeno a D. Avelino , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, previsto y penado en el artículo 237, 238.3 y 240 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y abono de las costas procesales ocasionadas.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los citados apelantes, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 3 de Diciembre de 2010 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Nos hallamos ante una sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Getafe en la que han resultado condenados los ahora apelantes y contra la que los mismos se alzan en apelación. El recurso de Andrés consta de tres motivos a los que daremos respuesta ordenada, siendo tales motivos:

Error en la apreciación de la prueba en cuanto al lugar que ocupa, originariamente, el objeto sustraído.

Infracción de ley por no aplicación de la atenuante de confesión por analogía, de los artículos 21.4 y 21.6 del C. Penal.

Infracción de ley por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

El recurso de Avelino consta de un solo motivo, alegando su defensa, básicamente, desproporción en la extensión de la pena al haberse fijado la pena de 18 meses de prisión.

En cuanto al primero de los motivos alegados por la defensa de Andrés , la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En efecto en la sentencia impugnada se razona de manera correcta y perfectamente comprensible los motivos por los que se alcanzan determinados hechos probados, partiendo de la realidad probatoria expuesta en el acto del juicio oral. Dicha realidad probatoria gravita en torno a dos ejes, muy claramente expuestos en la sentencia, como son el propio reconocimiento de los hechos que efectúa Andrés y la declaración de los agentes de Policía Local que sorprendieron a Andrés , al otro acusado y apelante y a otras personas menores de edad, prácticamente "in fraganti", manipulando el objeto sustraído.

Alega el apelante que el objeto sustraído, un muñeco que imita la conocida imagen de "Piolin" y que contiene en su interior bolas sorpresa con el correspondiente cajetín de recaudación, no estaba en el interior de la tienda, sino en la puerta de la misma.

Carece de relevancia penal tal extremo concreto puesto que, en todo caso, consta acreditado que el muñeco contenía en su interior una caja de recaudación y que dicha caja de recaudación sí fue forzada con una piedra por el acusado y sus compinches, con lo que se cumple el tipo penal del artículo 238.3 del C. Penal , que castiga no sólo la sustracción de los bienes mediante forzamiento en el lugar del hecho, sino la sustracción de los mismos para su forzamiento posterior, empleando fuerza, como es el caso, fuera del lugar del hecho.

Es, en consecuencia, intranscendente modificar o no tal extremo de los hechos probados y por ello el motivo, por insustancial e irrelevante, ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En segundo lugar alega el apelante Andrés , la no aplicación de la atenuante analógica de confesión de los artículos 21.4 y 21.6 del C. Penal .

Al respecto señala nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de Septiembre de 2005 que: "En el número 4º del artículo 21 del Código Penal ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. se considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida., son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta a estos efectos, que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida.), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal".

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa, vemos que la respuesta penal del Juzgador de instancia, ante el reconocimiento de los hechos que efectúa el acusado Andrés es ajustada a derecho. Indudablemente no se dan los requisitos temporales para que concurra directamente la atenuante del artículo 21.4 del C. Penal y tampoco se dan los requisitos para que concurra dicha atenuante por vía analógica del artículo 21.6 del C. Penal , ya que estamos sencillamente ante una aceptación de la evidencia, ante un elenco probatorio abrumador (el acusado es sorprendido con las "manos en la masa") y sobre todo, su reconocimiento de los hechos, por lo demás absolutamente inevitable, no aporta elemento alguno a la investigación, no ahorra pasos en la instrucción y obedece sencillamente a la inevitable condena penal que se le viene encima al acusado.

En estas condiciones y no habiendo aportado dicho reconocimiento del hecho, avance alguno a la instrucción de la causa, no concurre la atenuante de confesión, ni siquiera por vía de analogía, al no existir colaboración efectiva y útil alguna, sin perjuicio de aplicar al acusado, como correctamente hizo el Juez de lo Penal, la pena mínima prevista en la legislación vigente. Por cierto, el mismo efecto que hubiera producido la apreciación de la atenuante analógica, siendo descartable la aplicación de la misma como muy cualificada, por la sencilla razón de que no concurre siquiera como simple.

TERCERO .- Alega en tercer lugar el recurrente Andrés , infracción de ley por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal .

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto, no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión "dilaciones indebidas" es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace dificil el juzgarlo en plazos menores. Igualmente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de Septiembre de 2001 , exige, para que pueda apreciarse la citada atenuante analógica, que la parte afectada por el retraso haya hecho ver al Juzgado o Tribunal la existencia de la citada dilación, con petición expresa de activación de los remedios procesales oportunos para evitar dicha extensión en el tiempo de la tramitación de la causa. No consta en la causa que en momento alguno la defensa del acusado o éste mismo, hayan urgido al Juzgado Instructor a dar mayor celeridad a la causa o hayan hecho ver dicho retraso injustificado.

Por otra parte la conducta del acusado no ha sido precisamente de colaboración en la rapidez de la instrucción, pues tuvo que ser puesto en busca y captura. Por todo ello no procede apreciar como tal la circunstancia atenuante esgrimida del artículo 21.6 del C. Penal , sin perjuicio de que, como se dice en la sentencia impugnada, tal circunstancia objetiva del tiempo transcurrido, unido al reconocimiento de los hechos por parte de Andrés , haya justificado la imposición de la pena mínima prevista para el hecho cometido. El motivo debe ser desestimado y con ello el recurso interpuesto por Andrés .

CUARTO.- Se alza en apelación contra la sentencia impugnada, el acusado Avelino , alegando, básicamente y de forma única y exclusiva, que la pena impuesta es desproporcionada a los hechos cometidos. Veamos.

Castiga el legislador en el artículo 237, 238 y 240 del C. Penal el delito de robo con fuerza en las cosas. La pena básica establecida para el delito consumado en dicho artículo 240 del C. Penal , es la de prisión de uno a tres años. En el delito de robo con fuerza, al contrario de lo que ocurre, por ejemplo en el delito de hurto (artículo 235.3 del C. Penal ) el importe de lo sustraído carece de relevancia jurídico penal en orden a incrementar o disminuir la pena.

Ello significa que el legislador, en el robo con fuerza, al igual que en el robo con violencia, pone el acento no tanto en el importe patrimonial estrictamente afectado, sino en la forma en que dicho elemento patrimonial es atacado, bien mediante el empleo de medios de forzamiento físico (robo con fuerza) o bien mediante el empleo de medios de despojo violentos (en el caso del robo con violencia).

En consecuencia y a tenor de lo señalado en el artículo 66.1.6 del C. Penal y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como es el caso, el Juez puede recorrer la pena en toda su extensión. Aún así, la sentencia que nos ocupa fija la pena no superando su mitad inferior y dentro de ella en la mitad de la extensión. En consecuencia no podemos hablar de una pena desproporcionada, ni mucho menos de una sentencia de "una dureza extrema", como de manera algo exagerada se dice en el recurso de apelación, entendemos que siempre en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa.

A la hora de individualizar la pena, el Juez a quo, distingue perfectamente la conducta del acusado Andrés , que en definitiva reconoce los hechos, de la conducta de Avelino , que ni los reconoce, ni acude siquiera a juicio oral, pese a haber sido citado en el domicilio designado. Parece razonable que se establezca una diferencia penológica entre ambos, atendiendo a su diferente actuación procesal, ahora bien, sin considerar desproporcionada, ilógica o de "extrema dureza", la pena impuesta en la sentencia dictada, a juicio de este Tribunal y considerando el tiempo transcurrido desde los hechos y la edad del acusado, procede rectificar la pena impuesta de 18 meses de prisión y sustituírla por la de 14 meses de prisión, algo superior a la mínima legal y que se justifica por la diferente postura procesal de uno y otro imputado, partiendo de unos mismos hechos cometidos por ambos acusados. El recurso debe estimarse, por tanto, parcialmente.

QUINTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Andrés , contra la sentencia de fecha 9 de Junio de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Getafe en el Juicio Oral nº: 107-08, confirmando la mencionada resolución, en cuanto a dicho apelante.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Avelino contra la misma sentencia, confirmando la mencionada resolución, salvo en la pena impuesta al citado Avelino que no será de 18 meses de prisión, sino de 14 meses de prisión, manteniendo inalterado el resto del pronunciamiento. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.