Sentencia Penal Nº 745/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 118/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0036555

Procedimiento Abreviado 118/2013 PAB MESA 14

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 509/2012

SENTENCIA nº 745/2014

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

D. CARLOS ÁGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a 30 de octubre de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 118/2013, diligencias previas nº 509/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alcorcón seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra los acusados D. Artemio , con documento de residencia NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1982, defendido por la letrada Dª MATILDE IZQUIERDO ORCAJO y representado por la procuradora Dª Mª ESPERANZA ÁLVARO MATEO y Fausto , con NUM002 , nacido en Marruecos el NUM003 de 1976, defendido por el letrado D. JUAN LUIS VIÑEGLA MORCILLO y representado por la Procuradora Dª ANA BELÉN GÓMEZ MURILLO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. EMILIO VALERIO MARTINEZ DE MUNIAÍN, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado la comisaría local del CNP de Alcorcón, a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 509/12 por el Juzgado de Instrucción número 5 de Alcorcón. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en el día 7 de octubre de 2014, con el resultado que es de ver en acta.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, último inciso, del Código Penal , solicitando se imponga los acusados las penas respectivas de 6 años de prisión y multa de 506943,92€,accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y comiso de las sustancias intervenidas y costas.

TERCERO. La defensa de Artemio , en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado, y subsidiariamente la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP . La defensa de Fausto solicitó su libre absolución, quedando el juicio visto para sentencia tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados.

PRIMERO.- El día 17 marzo de 2012, sobre las 9,25 horas, el acusado Artemio se encontraba en la calle Los Alpes de la localidad de Alcorcón, saliendo del vehículo Volvo S-360, matrícula ....-VLY , en el cual portaba en su interior diversas sustancias estupefacientes cuyo destino era su entrega o venta a terceras personas. En ese momento al ver el acusado que se acercaban dos agentes del Cuerpo Nacional de Policía en un vehículo policial, se asustó y se trató de esconder tras dicho vehículo, agachándose. Esto despertó las sospechas de los agentes, que se detuvieron y al ver que el acusado se levantaba se marchaba caminando, le dieron el alto. Tras dar unas explicaciones a los agentes, el acusado súbitamente salió corriendo y hubo de ser perseguido hasta su detención, interviniéndosele las llaves tras un cacheo.

Al revisar el vehículo, los agentes encontraron una bolsa de Zara con cuatro bloques de sustancia con apariencia de hachís, de unos 2000 gramos de peso y en el apoyabrazos central delantero un bloque de sustancia con apariencia de cocaína, de unos 33 gramos. Asimismo, le incautaron en el cacheo personal diversos efectos relacionados con el tráfico, como 80 euros en billetes de 10, 300 en billetes de 20, varios teléfonos móviles, una tarjeta SIM y una nota manuscrita con sumas de cantidades.

Trasladado el vehículo a dependencias policiales, en fecha 10 de abril de 2012 el guardia civil n NUM005 llamó al agente del CNP nº NUM004 para comunicarle la información confidencial según la cual había escondido en el vehículo más cantidad de droga, por lo que se realizó un registro más a fondo, hallándose en el parachoques exterior de la parte delantera 18 paquetes conteniendo cinco tabletas de 100 gramos aparentemente de hachís, con un peso total de nueve kilogramos y diez tabletas de 100 gramos cada una y total de 1 kilogramo de peso; y en el parachoques exterior de la parte trasera, 16 paquetes conteniendo cada uno cinco tabletas de 100 gramos, haciendo un total de ocho kilogramos de hachís y veinte tabletas de 100 gramos cada una, haciendo un total de dos kilogramos de hachís.

El informe toxicológico, efectuado sobre un muestreo del total intervenido (dos kilogramos en la bolsa de Zara y 20 kilogramos oculto en el parachoques) confirmó que se trataba de hachís, con porcentajes de tetrahidrocannabinol del 13,2% en el hachís encontrado en la bolsa y porcentajes del 13, 16 y 19 % del resto del hachís. Su valor en el mercado ilícito, aproximadamente, era de 30.540 euros en venta al por mayor y 109.200 en venta al por menor.

El bloque de sustancia estupefaciente intervenida en el reposabrazos, con un peso neto de 29,84 euros, resultó estar compuesto de cocaína (26,8 %), fenacetina y tetracaína, haciendo un total de droga pura de 7,60 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 415,29 euros en venta al por mayor, 1115,98 en venta al por menor y 1729,46 en venta al por menor.

SEGUNDO.- El acusado Fausto era el titular administrativo del vehículo intervenido. Sin embargo, no ha quedado acreditado que fuera el usuario habitual del mismo, ni que tuviera conocimiento de su uso para el tráfico de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

I.Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración de ambos acusados, agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía, agente de la Guardia Civil y pareja sentimental de un acusado, así como informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa.

II.La primera cuestión que se suscita en relación con la valoración de la prueba es el destino al tráfico de las sustancias intervenidas. No se plantea duda alguna acerca de tal destino de una cantidad aproximada de 20 kilogramos de hachís, por rebasar ampliamente cantidades que pudieran destinarse al autoconsumo, al punto que la cantidad es de suficiente entidad como para integrar el subtipo agravado del art. 369.1.1ª del Código Penal . Sí ha planteado la defensa que la cocaína intervenida tuviera un destino al tráfico de estupefacientes, a la vista de la escasa cantidad de droga en relación con el importante alijo de hachís detectado. Las defensas, por ello, estiman que estamos ante un tráfico de hachís y que la cocaína podría estar destinada al autoconsumo.

Sin embargo, aceptando que el objeto principal del tráfico de estupefacientes es el hachís, no nos cabe duda que la cocaína intervenida también estaba destinada al tráfico. Así ha de desprenderse de los escasos datos existentes (toda vez que los acusados niegan su relación con la droga) pues no habiéndose constatado un acto de tráfico, la posesión para tal fin ha de inferirse de la cantidad de droga intervenida. Según indica el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 1020/2009, Sección 1ª, de 9 de octubre (Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Olivar), en relación con el tráfico de cocaína, 'La doctrina de esta sala invocada por el Ministerio Fiscal en su oposición a ambos motivos,( SS. de 17 de julio de 2007 (RJ 2007, 5119 ), y 6 de junio de 2005 (RJ 2005, 8196)) viene señalando la necesidad de acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

'La doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios: la cantidad de droga intervenida; el consumo diario presunto del poseedor; y la cantidad que se considera de razonable previsión para el consumo durante un limitado número de días (S. 17 de junio de 2004 (RJ 2004, 4643)). Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto ( SS 13 de marzo de 2003 (RJ 2003 , 2662); 1 de julio de 2004 (RJ 2004, 5091)).

'En general se atiende al consumo para tres a cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate(S. 9 de octubre de 2002 (RJ 2002, 9568); 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5632)), llegando excepcionalmente algunas Sentencias a admitir en ciertos casos como compatible con la posesión no preordenada al tráfico, un acopio para diez a doce días como máximo ( SS 26 de octubre 1992 (RJ 1992 , 8528); 17 junio 2004 ).

En el caso de la cocaína el Instituto Nacional de Toxicología en su informe de 18 de enero de 2001 estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SS 237/02 de 18 de febrero (RJ 2002 , 2970); 715/02 de 19 de abril ; 178/03 de 22 de julio (RJ 2003 , 8696); 424/03 de 1 de septiembre (RJ 2003 , 6414); 1453/04 de 16 de diciembre (RJ 2005, 486), entre otras muchas), y en algunas sentencias se considera como dosis diaria de consumo de cocaína la de dos gramos ( SS de 1 de septiembre ( RJ 2003, 6414), 4 de abril (RJ 2003, 3849 ) y 12 de junio de 2003 (RJ 2003, 5632)).'

En el presente caso la cantidad intervenida es de casi 30 gramos de cocaína, ya adulterada para el consumo, lo que excede notoriamente del módulo que razonablemente puede acopiarse para su consumo, y máxime cuando la misma es hallada dentro de un vehículo en el que hay una importante cantidad de droga y tampoco se dan explicaciones de su tenencia, lo que hace presumir que el contexto en el que se posee dicha droga es el del tráfico de la sustancia estupefaciente.

III.La cuestión más relevante que se ha planteado en el presente juicio es el de la autoría de los hechos que se enjuician.

Hemos estimado acreditada la relación posesoria, siquiera sea transitoria, como transportista de la droga, del acusado Artemio , a la vista de lo expuesto en la prueba testifical y la versión del acusado.

En efecto, como es sabido la declaración de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía puede erigirse en prueba de cargo en su condición de prueba testifical, valorable con arreglo al art. 717 LECrim ., con un criterio racional, y máxime cuando no aparecen implicados personalmente en los hechos, sino que actúan en su labor profesional y además su testimonio se corrobora por la intervención de sustancias estupefacientes. El testimonio de los agentes, que ratifican el atestado y dan las explicaciones requeridas, dentro de las posibilidades derivadas del transcurso del tiempo, aportan los siguientes datos:

El acusado fue visto saliendo del vehículo.

Intentó esconderse de los agentes agachándose y luego marcharse disimuladamente. En un momento dado sale corriendo del lugar de los hechos.

Tenía en su poder las llaves del vehículo.

Dio explicaciones contradictorias a los agentes sobre la posesión del vehículo y las llaves

En el cacheo se le intervinieron diversos efectos tales como dinero fraccionado, varios teléfonos móviles, una tarjeta SIM, y una lista con nombres y cantidades.

Por otra parte, en el reposabrazos donde se encontraba la cocaína había unas gafas de sol que tenían impresa una huella que resultó ser del acusado.

Frente a tales indicios, el acusado dio como explicación -contradictoria con la ofrecida a los agentes- que se encontró las llaves de un coche tiradas por el suelo, encontró el vehículo a quien correspondían, y entró a mirar, siendo entonces cuando al ver a la policía decidió marcharse.

De los indicios expuestos fluye como conclusión lógica y natural que el acusado era el poseedor, siquiera temporal, del citado vehículo, en el curso de una operación de tráfico de estupefacientes. Su versión de los hechos es inverosímil, no es coherente con las manifestaciones espontáneas ante los agentes y no explica suficientemente el hallazgo de los efectos descritos ni la existencia de la huella en un compartimento del vehículo que, según su declaración, no tuvo tiempo de examinar. Por ello se descarta por falta de racionalidad.

Estimamos que dada la naturaleza de los hechos, el acusado era consciente no solo de la droga que había en una bolsa y en el reposabrazos, relativamente a la vista, sino también oculta en los parachoques, pues con arreglo a las máximas de experiencia, es lógico inferir que quienes incurren en estas conductas ilícitas están al tanto, al menos en términos generales, de la cantidad y naturaleza de la sustancia transportada.

IV.Por el contrario, en aplicación del principio in dubio pro reo, no hemos estimado acreditada la participación en este hecho del otro acusado, Fausto .

Sin duda es el titular administrativo del vehículo. Sin embargo no se ha acreditado su relación material con el mismo, una vez que ha negado haberlo utilizado en alguna ocasión. De forma poco clara, pero persistente, el acusado ha sostenido que cobró la suma de 600 euros por poner el vehículo a su nombre, para favorecer a una persona que no podía hacerlo, insinuando que ha habido amenazas o coacción de algún tipo para este proceder o para luego reclamar el vehículo al juzgado.

Lo cierto es que también las máximas de experiencia nos dicen que las redes de tráfico de drogas, sobre todo cuando hablamos de cantidades de cierta importancia, utilizan con frecuencia vehículos propiedad de terceros para ocultar la identidad de los verdaderos traficantes. No es totalmente descartable que el acusado accediera, seguramente por lucro personal, a aceptar que el vehículo figurase a su nombre, y en este sentido el agente de la Guardia Civil que testificó refirió una información confidencial según la cual el acusado había sido 'embaucado' por los traficantes de droga y desconocía el uso que se le iba a dar al vehículo. Como quiera que no ha habido ningún tipo de investigación adicional que acredite que el vehículo era efectivamente usado por el citado acusado, o sobre la relación de Fausto con Artemio , que se ha aportado documentación y testifical para acreditar que tenía otros vehículos distintos y que su versión es plausible, también consideramos que desconocía que se iba a usar el turismo para transportar droga. Es posible que el acusado, al acceder a facilitar su identidad, pudiera recelar del uso que fuera a darse al vehículo. Pero de ahí a afirmar que el acusado pudiera tener una mínima certeza de que iba a ser empleado por una red de tráfico de drogas hay una inferencia excesivamente abierta y sin ningún dato adicional que la sustente, dado que la investigación sobre este hecho no ha ido más allá de la intervención de la droga y búsqueda de huellas en el vehículo.

Por tal motivo, procede dictar sentencia absolutoria.

SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal .

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

La mayor gravedad de esta figura delictiva absorbe el delito de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, aun cuando sería de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.5ª CP , pues en este caso la penalidad oscilaría entre tres años y un día y cuatro años y seis meses de prisión, mientras que el tipo básico del tráfico de sustancias gravemente perjudiciales abarca desde los tres a los seis años de prisión.

TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Artemio por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ), con arreglo a los razonamientos que se han expuesto.

CUARTO-. Circunstancias modificativas y penalidad.

I.Por la defensa se alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción.

No puede aceptarse dicha circunstancia modificativa. Como señala la Setnencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre , 'Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

'Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

'La STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .'

Por otra parte, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que 'las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen, SSTS. 23.4.2001 ( RJ 2001, 2250), 29.11.99 , y en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.99 (RJ 1999, 8389), que añaden que no es aplicable respecto a las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.' ( STS 922/2010 )

En el presente caso el acusado se limita a afirmar en la vista que consume porros y, esporádicamente, cocaína. El informe forense de 19 de abril de 2012 refiere que el acusado manifestó haber consumido el día anterior a los hechos, tanto cannabis como cocaína, y que consume desde hace tres años. Acude para que se le tomen muestras, pero se cortó el pelo quince días antes. El informe toxicológico de las muestras permite descartar el consumo repetido de las drogas analizadas (heroína, cocaína, ketamina, derivados anfetamínicos, cannabinoides y metadona) en un periodo de 3-4 meses anteriores al corte del mechó enviado, partiendo de un crecimiento de 1 cm. al mes. Este informe no descartael consumo esporádicode dichas sustancias.

Por consiguiente, no hay prueba alguna que justifique una situación de drogadicción grave, de suficiente intensidad para aplicar la atenuante y ni siquiera en su modalidad de analógica, por abuso de sustancias tóxicas.

IIEn cuanto a la penalidad aplicable, como hemos señalado, el tipo del art. 368 referido a sustancias que causan grave daño a la salud absorbe la pena de prisión correspondiente al delito de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud. A la vista de la cantidad de cocaína intervenida, pero también teniendo en cuenta los 20 kg. de hachís, estimamos que ha de elevarse la prisión por encima del mínimo legal hasta un total de 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No consideramos oportuna una penalidad mayor, toda vez que no hay dato que justifique que el acusado fuera el destinatario o beneficiario principal del tráfico, y no un mero eslabón intermedio.

En cuanto a la multa, partimos del valor de la droga al por menor respecto de la cocaína, 1.115,98 euros, y en cuanto al hachís, dada su cuantía, el precio de venta al por mayor, 30.540 euros, fijando la multa en una cantidad próxima al tanto del valor de la droga: 32.000 euros, con 32 días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago.

Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, tal y como prevé el art. 374 del Código Penal y del dinero y demás efectos intervenidos al acusado, al estar relacionados con el tráfico de estupefacientes.

QUINTO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenada el acusado Artemio , procede imponerle la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio las imputables al acusado Fausto .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Artemio , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 32.000 EUROS, con 32 días de privación de libertad subsidiaria en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya, así como el comiso del dinero y demás efectos intervenidos al acusado.

ABSOLVEMOS a Fausto del delito por el que se había formulado acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.