Sentencia Penal Nº 745/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1142/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0021172

Procedimiento Abreviado 1142/2014 i

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6472/2013

SENTENCIA Nº 745/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PALOMA PEREDA RIAZA

En nombre del Rey

En Madrid, a 29 de octubre de 2014.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 1142/2014, por un delito contra la salud pública, procedente del Procedimiento Abreviado nº 6472/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcobendas (Madrid), contra el acusado DON Olegario , con permiso de residencia NUM000 , natural de la República Dominicana, nacido el día NUM001 -1979, hijo de Samuel y María Inmaculada , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Miguel Ángel del Alamo García y defendido por la Abogada doña Susana García García, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 28 de octubre de 2014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo 1º, del Código Penal , del que consideró autor penalmente responsable al acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , interesando se le impusiera la pena de prisión de cinco años y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, así como el pago de las costas, con comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y que se dé al dinero el destino legalmente pertinente.

SEGUNDO.-La defensa del acusado concluyó definitivamente interesando la libre absolución del mismo.

El acusado DON Olegario , mayor de edad y condenado en sentencia firme de 24 de febrero de 2011 por un delito contra la salud pública a la pena de prisión de tres años, sobre las 22.30 horas del día 2 de diciembre de 2013 se acercó al automóvil Alfa Romeo con matrícula ....XXQ , que estaba estacionado en la calle Marqués de Valdavia de la localidad de Alcobendas, en la provincia de Madrid, y entregó a su conductor, don Juan Antonio , una bolsa conteniendo 1'052 gramos de cocaína con un grado de pureza del 9'3 por ciento, recibiendo a cambio el acusado 40 euros, interviniendo acto seguido agentes de la Policía Nacional, quienes ocuparon en poder del acusado 120 euros y en poder de don Juan Antonio la cocaína que acababa de adquirir, que tenía un valor en el mercado ilícito de la misma de 14'59 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las consideraciones que siguen.

Las declaraciones testificales en el juicio oral de los Policías Nacionales NUM002 y NUM003 , fundamentalmente la del primero de ellos al ser más detallada y concreta a los hechos, constituyeron prueba directa, clara y contundente de que, estando don Juan Antonio en el interior de su vehículo y permaneciendo el acusado fuera del mismo, el acusado entregó una sustancia a don Juan Antonio y éste le entregó una cantidad de dinero, tras lo que el acusado se separó de don Juan Antonio , siendo en tal momento detenido por los agentes de policía.

La versión de los hechos mantenida en el juicio oral por los indicados policías fue corroborada en el juicio oral por la declaración testifical de don Juan Antonio , quien afirmó que, efectivamente, estando él en el coche, el acusado se le acercó y le entregó la cocaína, haciéndole don Juan Antonio entrega de 40 euros.

De los hechos objetivos o externos así acreditados por prueba directa, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que el acusado se acercó a don Juan Antonio y le entregó la cocaína a cambio de dinero para venderle tal sustancia y facilitar así el consumo ilícito de la misma por don Juan Antonio . Desvirtuando tal prueba la hipótesis de hecho aventurada por la defensa del acusado referida a que se iban a ir juntos a tomar unas copas, pues dicha hipótesis no resulta coherente lógicamente con que, permaneciendo don Juan Antonio en el interior de su vehículo mientras que el acusado quedaba fuera, se hiciera el intercambio de droga por dinero, y aún resulta menos coherente la hipótesis de la defensa del acusado con que, inmediatamente después del intercambio, el acusado se alejara de don Juan Antonio , como afirmó el Policía Nacional NUM002 .

Debe señalarse además que este Tribunal otorga credibilidad a los testimonios de los policías pues, por un lado, los policías tuvieron conocimiento de los hechos en virtud el ejercicio profesional de sus funciones como agentes de la Policía, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, y, por otro lado, la inmediación judicial en la práctica de dicha prueba personal vino a corroborar la credibilidad de los testimonios, pues los testigos declararon con prontitud, sin reticencias, de forma coherente y contundente, sobre los hechos que se les preguntó.

Por otro lado, el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 33 y siguientes de las diligencias previas, ratificado por los peritos en el juicio oral, acredita la clase, peso y pureza de la sustancia ocupada, en los concretos términos que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Siendo reiterada y constante la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que ante el elevadísimo número de resoluciones no se precisa la cita de resoluciones concretas, conforme a la que se otorga a la cocaína el carácter de sustancia estupefaciente de grave daño para la salud de las personas.

Y, por último, obra al folio 42 de las diligencias previas informe policial sobre el valor en el mercado ilícito se la sustancia intervenida, del que resulta acreditado el precio de la droga objeto de la presente causa.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en los párrafos primero y segundo del art. 368 del Código Penal en relación con sustancia que causa grave daño a la salud y a la escasa entidad del hecho; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, teniendo el hecho escasa entidad.

Dicha calificación es la procedente pues el acusado realizó un típico acto de tráfico de cocaína, como fue la venta de la misma a un tercero, facilitando así el consumo ilegal de dicha sustancia, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud de las personas que la consumen.

Procediendo la subsunción de la conducta del acusado en el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado art. 368 ante la escasa entidad del hecho. Debiéndose tener en cuenta para dicha calificación la Jurisprudencia reflejada en la sentencia de 26 de junio de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en la que se dice así:

' El art. 368 .2º del CP como ha reiterado este Tribunal, vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad- ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambas esferas (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad -; la otra referida más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso, la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad , se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 CP .

La ' escasa entidad del hecho'. Es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de ' escasa entidad '. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368 .2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad ' y cuáles no son susceptibles de atraer esa catalogación.

Resaltan los recurrentes que no se alude en la norma a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos, en efecto, ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía ( 368 .2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368 .1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368 .2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de ' escasa cantidad', sino de ' escasa entidad '. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de ' escasa entidad ' (se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación esporádica que no supone dedicación y ajena a un móvil lucrativo...).

Pero, sea como sea, la cantidad es uno de los más claros criterios -aunque no el único- que la ley toma en consideración para graduar la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la escala que se acaba de dibujar supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud -, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...); pero es un referente nítido para la ley. Uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste ' escasa entidad ' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, incompatible legalmente con la atenuación), habrá base para negar la ' escasa entidad ' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí exige que sea ' escasa ', en este segundo parámetro se abstiene imponer circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales que no son decisorias. Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368 .2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368 .2º CP .'

Debiéndose complementar tal Jurisprudencia con la reflejada en la sentencia de 7 de mayo de 2014 del mismo Tribunal , en la que se expresa lo siguiente:

' Es cierto que esta Sala ha declarado en anteriores precedentes que la apreciación de la agravante de reincidencia , por sí sola, no es obstáculo para la rebaja de pena autorizada por el párrafo segundo del art. 368 del CP . Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Decíamos en la STS 103/2011, 17 de febrero , que se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del CP ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del CP ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia , actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico (cfr. SSTS 445/2011, 18 de mayo ; 675/2011, 24 de junio ; 600/2011, 9 de junio ; 547/2011, 3 de junio ).'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la conducta punible que se declara probada en la presente sentencia se limita a un solo acto de tráfico de estupefacientes, siendo de muy escasa cantidad la droga objeto del concreto delito cometido por el acusado, y, según lo que se expresa en el apartado fáctico del escrito de acusación, elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, sólo aparece una anterior condena del mismo acusado por otro delito contra la salud pública, por lo que este Tribunal considera proporcionado a la gravedad de los hechos probados la subsunción de los mismos en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal .

TERCERO.-Del delito antes definido es autor penalmente responsable el acusado, al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , que concurre cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Resultando acreditada por la certificación de los antecedentes penales del acusado obrante a los folios 17 y siguientes la anterior condena de éste que se cita en las conclusiones del Ministerio Fiscal por otro delito contra la salud pública.

QUINTO.-De lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal en relación con su párrafo primero, el delito cometido por el acusado debe ser castigado con la pena inferior en grado a la pena de prisión de prisión de tres a seis años y de multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Por lo que la pena a individualizar se debe fijar en la de prisión entre un año y seis meses y tres años menos un día y en la de multa entre la mitad del tanto y el tanto del valor de la droga. Imponiendo el art. 66.1.3ª del Código Penal que, por la concurrencia de la agravante de reincidencia, se aplique la indicada penalidad en la mitad superior. Y, en definitiva, al no concurrir en la gravedad del hecho ni en las circunstancias personales del acusado ningún dato que haga especialmente reprochable su conducta más allá de la reprochabilidad representada por la tipificación penal de tal conducta, se imponen al acusado la pena de prisión de dos años, tres meses y un día y la pena de multa de ocho euros.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los tipos de delitos como el que es objeto de condena en la presente sentencia, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del delito, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del mismo, procede el comiso de la droga objeto del delito así como de los 40 euros que el acusado recibió a cambio de la droga. No procediendo el comiso del resto del dinero intervenido al acusado al no haberse acreditado que tuviera relación alguna con los concretos hechos enjuiciados en la presente causa.

Asimismo, y por disposición del art. 53.2 del Código Penal , en caso de imposición de pena de multa proporcional, los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda en caso de impago de la multa. Fijándose en el presente caso un día de privación de libertad en caso de impago de la multa impuesta.

Por último, conforme al art. 56 del Código Penal , las penas de prisión inferiores a diez años llevan legalmente aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al acusado las costas del presente procedimiento.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado DON Olegario , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a una pena de prisión de dos años, tres meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de las costas, y se decreta el comiso de la droga intervenida y de 40 euros de los ocupados al acusado, a lo que se dará destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.