Sentencia Penal Nº 745/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10173/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Sergio y la acusación particular de Teodoro , Macarena Y Mariana , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta, Sección Sexta, que le condenó por delito de homicidio y agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Sergio representado por la Procuradora Sra. Pérez Arroyo; y la acusación particular de Teodoro , Macarena y Mariana representados por la Procuradora Sra. Colina Sánchez.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Ceuta, instruyó Procedimiento Abreviado 959/11 contra Sergio , por delito de homicidio y agresión sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta, que con fecha 4 de diciembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- En los primeros días del mes de diciembre de 2011 Remedios se trasladó desde su domicilio en La Línea de la Concepción a una vivienda en la que residían unos amigos, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , EDIFICIO000 , portal NUM001 , NUM002 de Ceuta, para preparar los últimos exámenes de la diplomatura de enfermería, carrera que estaba cursando en esta última localidad. En ella, en la que pudo dedicarse a la labor indicada sin ningún contratiempo inicialmente, habitaba también Sergio . Entre las últimas horas de la madrugada y las primeras horas de la mañana del 06/12/2011 ambos coincidieron en dicho inmueble en circunstancias indeterminadas. Fruto de sus deseos sexuales, que no se ha podido concretar a qué alcanzaban, atacó en su salón a la Sra. Remedios , ya fuera para satisfacerlos directamente o para vencer su negativa en el caso de que hubiera rechazado una propuesta en tal sentido con carácter previo. Durante esa actuación le golpeó, al menos en dos ocasiones fuertemente en la cabeza, que no se ha acreditado que tuviera por objeto causarle un sufrimiento gratuito a la Sra. Remedios de cara a la consecución de su objetivo ni que le privara de la consciencia de manera parcial o total. Igualmente, le puso un cojín en la cara, contra la que se lo apretó, además de, con intención de causarle la muerte para terminar de salvar su resistencia, evitar que pidiera ayuda o que hiciera conocer posteriormente su conducta, estrangularla desde atrás con un cordón de material textil, produciéndose el fallecimiento por una parada cardiorrespiratoria ocasionada por una anoxia tisular producida por la oclusión de los orificios respiratorios o una anoxia encefálica por el cierre de los vasos sanguíneos que riegan el cerebro o ambas conjuntamente por dicho proceder. El ataque le produjo también un hematoma en el ángulo externo de ojo derecho, un hematoma en la cara externa del pabellón auricular derecho, una equimosis con excoriación en la cara interna de labio superior y en la del inferior, un ligero edema en mejilla derecha, equimosis redondeadas en rama mandibular derecha y en el ángulo mandibular izquierdo de 1,5 x 1 centímetro y 1 x 0,5 centímetros, respectivamente, un surco de estrangulación incompleto en el cuello de 8,5 centímetros de longitud y 0,3 centímetros de anchura, varias excoriaciones lineales bajo el mismo, pequeños hematomas redondeados en ambas espinas ilíacas antero superiores, un hematoma de 1,9 x 1 centímetro en la cara latero- externa del tercio medio del muslo izquierdo y una erosión puntiforme en rodilla derecha, no pudiendo determinarse si un hematoma redondeado de 2,2 x 2,2 centímetros en el cuadrante superior externo de mama izquierda tuvo el mismo origen o fue ocasionado por los servicios de urgencias que la atendieron posteriormente, que le produjeron unas punturas en la flexura de codo derecho y en el dorso de la mano derecha. Como consecuencia de la fuerza empleada por el Sr. Sergio sobre la Sra. Remedios ésta quedó sometida materialmente a sus designios libidinosos, pudiera llevarlos a cabo o no hasta sus últimas consecuencias, llegando a bajarle los pantalones en un momento que no se ha especificado, al igual que le hubiera penetrado analmente. En el transcurso de tal actuación o una vez finalizada la trasladó a su dormitorio, abandonando posteriormente la vivienda.

SEGUNDO.- Remedios media alrededor de 155 centímetros y pesaba unos 55 kilogramos, mientras que Sergio , quien trabajaba como portero en locales de ocio, tenía una altura que rondaba los 195 centímetros y fuerte corpulencia, circunstancias de las que se aprovechó para llevar a cabo las actuaciones anteriormente indicadas, no habiéndose justificado si era conocedor de especiales técnicas de defensa o ataque.

TERCERO.- Tras haber acometido a Remedios , Sergio acudió, no pudiendo establecerse cuánto tiempo después, a dependencias del Cuerpo Nacional de Policía, donde manifestó que le había dado una paliza de muerte a una compañera de piso, que por razones desconocidas dijo que se llamaba Clemencia , facilitando la dirección del lugar. Como quiera que al desplazarse allí los primeros agentes que fueron comisionados a tal fin Estrella , que era una de las habitantes del inmueble, les dijo que no vivía allí nadie que respondiera a ese nombre, el Sr. Sergio se desplazó con otros funcionarios del mismo cuerpo allí. Mientras tanto, no habiéndose acreditado si porque aquéllos, que volvieron al domicilio pocos minutos después, insistieron a la Sra. Estrella que comprobase si había ocurrido algo o porque el Sr. Sergio indicara que se llamaba realmente Remedios , la Sra. Estrella fue al dormitorio de aquél, en el que encontró el cuerpo de la Sra. Mariana .

CUARTO.- No se ha acreditado que Sergio tratara de satisfacer sus deseos sexuales con Remedios ni llevara a cabo el ataque sobre la misma que acabó causándole la muerte afectado por el consumo de sustancia de tipo alguno.

QUINTO.- Remedios era hija de Rogelio y de Macarena y hermana de Mariana . La Sra. Macarena sufría una paraperesia por poliomielitis, que le generaba una minusvalía, reconocida administrativamente en un 54 %, ocupándose de sus cuidados en gran medida la primera.

SEXTO.- Remedios mantenía desde hacia unos cinco años una relación con Teodoro , con quien había proyectado iniciar la convivencia en la ciudad de Madrid cuando acabase sus estudios universitarios de enfermería.

SÉPTIMO.- La muerte de Remedios y las circunstancias que la rodearon ha ocasionado en Rogelio , Macarena , Mariana y Teodoro un profundo dolor, habiendo recibido por ello los tres primeros asistencia psicológica al menos hasta el 08/05/2012'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:1) Condenamos a Sergio como autor de un delito consumado de homicidio, concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante de su confesión a las autoridades, a las penas de 13 años y 9 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la prohibición de residir en Ceuta y el municipio en el que habiten Rogelio , Macarena , Mariana y Teodoro , así como a aproximarse a ellos a una distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con los mismos, lo que implicará no tener contacto alguno escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante 20 años.

2) Condenamos a Sergio como autor de un delito de agresión sexual, concurriendo la agravante genérica de abuso de superioridad, a las penas de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la prohibición de residir en Ceuta y en el municipio en el que habiten Rogelio , Macarena , Mariana y Teodoro durante 9 años y 6 meses y le imponemos la medida de seguridad de 5 años de libertad vigilada.

3) Absolvemos a Sergio de la falta de lesiones dolosas por las que se formuló acusación contra el mismo.

4) Ordenamos que la clasificación de Sergio en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de 13 años y 9 meses de prisión impuesta.

5) Condenamos a Sergio a abonar en concepto de responsabilidad civil a Rogelio la suma de 150.000 euros, a Macarena la de 200.000 euros, a Mariana la de 60.000 euros y Teodoro la de 150.000 euros, que devengarán hasta su pago un interés anula igual al legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

6) Condenamos a Sergio a pagar la totalidad de las costas procesales, que incluirán las ocasionadas a la acusación particular.

Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma el recurso de casación, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sergio y la acusación particular de Rogelio , Macarena , Mariana y Teodoro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Sergio :

ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

La acusación particular en nombre y representación de Rogelio , Macarena , Mariana y Teodoro :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por infracción del art. 24.1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva)

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECRim ., por infracción del artículo 139.1ª, en relación con el artículo 22.1 ª y 2ª, ambos del CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción del artículo 139.3ª CP .

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 180.1.3ª CP

QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º LECRim ., por aplicación indebida del artículo 21.4ª CP

SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto de la presente impugnación condena al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual, con agravante de abuso de superioridad, y como autor de un delito consumado de homicidio, con la misma circunstancia de agravación, y la atenuante de confesión. En síntesis, el hecho probado relata que el acusado vivía en un apartamento junto a su víctima sin que durante esa convivencia hubiera desavenencia alguna. La víctima preparaba unos exámenes de su carrera. Señala el hecho probado que en la madrugada del día 6 diciembre 2011 el acusado 'fruto de sus deseos sexuales' atacó a la víctima y la golpeó al menos en dos ocasiones fuertemente la cabeza y posteriormente le puso un cojín en la cara con intención de causar la muerte, 'para terminar de salvar su resistencia, evitar que pidiera ayuda o que hiciera conocer posteriormente su conducta', y con un cordón la estranguló produciéndose el fallecimiento por parada cardiorrespiratoria. Añade el hecho probado a su término que 'como consecuencia de la fuerza empleada por el señor Sergio sobre la señora Remedios esta quedó sometida materialmente a sus designios libidinosos, pudiera llevarlos a cabo o no, hasta sus últimas consecuencias, llegando a bajarle los pantalones en un momento que no se ha especificado, al igual que la hubiera penetrado analmente'. Se añade en el relato fáctico la distinta complexión física de uno y otro y que el acusado llegó a dependencias del cuerpo nacional de policía donde manifestó haber pegado una paliza de muerte a una compañera de piso. Por último señala el hecho que no se ha acreditado que los hechos se llevaron a cabo afectado por el consumo de sustancias de tipo alguno.

El hecho probado es, ciertamente, poco claro en la expresión de lo probado con relación al delito de agresión sexual. Es por ello que ha de hacerse una interpretación del mismo acorde con las exigencias de la necesaria determinación del hecho probado y del principio in dubio pro reo, y destacar del mismo aquellos aspectos fácticos que sean claros y precisos para comprobar la subsunción jurídica de los hechos en un tipo penal. Del relato fáctico resulta que la agresión sexual no consistió en una penetración, pues el tribunal excluye su acreditación en la motivación de la sentencia, y tampoco refiere una concreta realización de un acto de contenido sexual. El hecho no refiere una consumación de la agresión, pues se limita a declarar que el acusado, actuó fruto de sus deseos sexuales, le bajó los pantalones y que la víctima quedó a merced de sus anhelos libidinosos, aunque no concreta qué actos llegó a realizar quedando los hechos en imperfecta ejecución pues no se llega a producir el acto de contenido sexual pese a que el acusado le bajó los pantalones y, merced a la violencia ejercida sobre la víctima, ésta quedó a merced de sus deseos sexuales.

Así expuesto el hecho probado analizamos la impugnación.

Formaliza un primer, y único motivo, en el que denuncia el error de hecho la valoración de la prueba del artículo 849. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sostiene recurrente que la expresión del atestado policial, que recoge la sentencia, relativa a que en el aparato de televisión se emitía un anuncio o publicidad con un contenido de alto contenido sexual, no permite la inferencia que realiza el tribunal sobre el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado. El mismo motivo señala que la pericial sobre la ingesta alcohólica y el consumo de sustancias tóxicas debió merecer la subsunción en la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código penal .

El motivo, en el planteamiento formalizado por el recurrente, debe ser desestimado. Lo que designa como documentos no son tales, pues el primero tan sólo recoge un hecho, que en la televisión se emitía un anuncio con un determinado contenido de publicidad, pero del mismo no es posible estar a otra consecuencia que el de su constatación. Con relación a la ingesta de sustancias tóxicas y de alcohol no es posible deducir otra consecuencia que lo que la misma resulta, esto es, la ingestión de sustancias tóxicas, pero como dice tribunal en la fundamentación de la sentencia no acredita que esta ingesta fuera coétanea, anterior o posterior a los hechos, y, sobre todo, que afectara a las condiciones psicofísicas del acusado en la realización del hecho.

No obstante lo anterior y dado que el motivo se formaliza por infracción de ley y, como hemos puesto de manifiesto anteriormente, el análisis del hecho probado refiere una conducta que inicia una ejecución de un acto contrario a la libertad sexual y que se concreta en el hecho de bajar los pantalones y que la víctima, por la agresión sufrida, quedara a merced de los deseos sexuales del agresor. La ejecución del acto de agresión se inicia con el hecho de bajarle los pantalones, pero ese hecho solo permite constatar que la finalidad perseguida por el autor fue inicialmente ejecutada lo que pone de manifiesto que la subsunción de los hechos ha de realizarse en la ejecución imperfecta del hecho agresivo contra la libertad, esto es, en la tentativa de la agresión sexual. El propio tribunal declara no probado la penetración y que el acusado llegar a consumar su acción.

Procede imponer la pena de nueve meses de prisión resultante de reducir en un grado la penalidad prevista al delito.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Teodoro , Macarena Y Mariana

SEGUNDO.-La acusación particular formalizan un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en hecho de que el tribunal no ha resuelto de modo razonable la pretensión de la acusación de la concurrencia de la alevosía en el delito de homicidio, y la especial vulnerabilidad en el delito de agresión sexual.

Dijimos en la STS 615/2013, de 11 de julio que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí proporcionar las respuestas por el órgano jurisdiccional según unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. De esa manera, el enunciado de ese derecho no se queda en una mera proclamación retórica, sino que cobra perfiles concretos y adquiere un definible contenido esencial del que pueden extraerse consecuencias específicas en relación con asuntos singulares. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles. La desviación frente a otras eventuales interpretaciones incluso más correctas o defendibles será un tema de legalidad. Cuando tal apartamiento desborda lo 'razonable' o lo 'defendible' desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, el atentado a la legalidad adquiere una dimensión nueva, se transforma en algo más: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Desde lo expuesto constatamos que el tribunal de instancia ha resuelto el tema de alevosía y de la especial vulnerabilidad, respectivamente en los delitos de homicidio y de agresión sexual, con una argumentación sustancialmente referida a la ausencia de actividad probatoria para fundamentar la concurrencia de los presupuestos fácticos sobre los que asentar la aplicación de la agravación de alevosía y la especial vulnerabilidad. El recurrente no está de acuerdo con la subsunción realizada por el tribunal que explica y destaca en la fundamentación, página 28, afirmando que 'no se ha podido determinar en qué contexto se inició ataque sobre Remedios '. Tampoco ha sido posible concretar cómo se desarrolló la agresión por lo que entiende inviable la aplicación de la agravación, cualificada del homicidio, que sostuvieron las acusaciones. El ejercicio de la jurisdicción por el tribunal de instancia realizado le lleva a no declarar probada la concurrencia los presupuestos fácticos de las agravaciones postuladas y lo hace desde el examen de la prueba practicada y desde la valoración de la prueba. El hecho probado y la fundamentación esa motivación no es arbitraria ni razonable por lo que la tutela judicial que demanda recurrente ha sido proporcionada la sentencia y el motivo se desestima.

TERCERO.-La acusación particular recurrente opone cinco motivos para error de derecho que forzosamente han de ser analizados conjuntamente. Previamente es preciso analizar el sexto de los motivos, error de hecho en la apreciación de la prueba, que al interesar la modificación del hecho probado debe ser antepuesto a su análisis. Designa la pericial médico forense sobre la autopsia y concretamente cuando refiere la existencia de unos golpes en la cabeza de los que deduce que el acusado con esos golpes aturdió a su víctima procurando una situación que constituye el elemento fáctico preciso para aplicación de la agravación de alevosía, con respecto al delito de homicidio, y de la especial vulnerabilidad en el delito de agresión sexual. Designa como fundamento de su pretensión de error de hecho el folio 94 de las actuaciones que contiene el informe de autopsia. En dicho informe del médico forense refiere que 'la víctima padece un hematoma en la región parieto occipital izquierda; infiltrado hemorrágico en músculo temporal derecho, masa encefálica con enacerado hemorrágico al corte'.

La prueba pericial puede ser un documento hábil para conformar un error de hecho en la valoración de la prueba cuando siendo única, o varias absolutamente coincidentes, y referida a un elemento susceptible de subsunción penal, el tribunal se aparta de los conocimientos del perito y llega a una conclusión distinta de la que expresa la pericia. En el caso el tribunal no se a apartado del informe pericial. Afirma la existencia del hematoma y de los golpes a la cabeza, ahora bien de la misma pericial no resulta la etiología de su constatación, ni el momento en que las mismas se produjeron, ni las circunstancias en que tuvieron lugar esos golpes. El recurrente pretende señalar que esos golpes fueron precedentes al desencadenamiento de los hechos y que esos golpes fueron determinantes del estado de aturdimiento que propició la indefensión de la víctima y por lo tanto la subsunción de los hechos el delito de asesinato y de la agravación de la agresión sexual. El tribunal de instancia ha valorado la pericia y ha declarado probado la existencia de sus golpes, y refiere que no hay prueba para acreditar la etiología de los mismos y el momento en que ocurrieron, hechos necesarios para la subsunción que no resultan de la prueba pericial destinada para la acreditación del error derecho que el recurrente pretende.

CUARTO.-Desestimado el error de hecho en la apreciación de la prueba y por lo tanto inalterado el hecho probado, el recurrente propone en los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto una distinta subsunción de los hechos solicitando del tribunal de casación que declare el error del tribunal de instancia por indebida aplicación de los preceptos que refieren, y proceda una nueva subsunción de los hechos en la agravante de alevosía, en el segundo motivo, en la de ensañamiento, en el tercer motivo, de especial vulnerabilidad para el delito de agresión sexual en el cuarto motivo y de no concurrencia de la atenuación de confesión en el motivo quinto. En todos los motivos formalizados por error del hecho parte de una distinta conformación del relato fáctico desde el planteamiento que entiende concurrió en la causa que en los hechos, esto es, que el acusado propinó golpes en la cabeza, que determinaron un aturdimiento de la víctima, que le llevó a no poderse defender de la agresión y derecho desencadenante de la muerte y que la confesión del acusado es parcial interesada e insuficiente para conformar la atenuación que se declara concurrente.

Previamente al análisis de las distintas impugnaciones hemos de recordar lo que constituye una doctrina consolidada de esta Sala sobre el alcance de la revisión de las sentencias absolutorias del delito de la acusación o de alguna circunstancia de agravación objeto de la acusación, cuando la misma es realizada por un tribunal que no tiene contacto directo con la actividad probatoria del enjuiciamiento, doctrina que inicia el Tribunal Europeo de derechos Humanos y has sido incorporada a nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido son claras las limitaciones a la revisión de sentencias absolutorias en la instancia cuado no se tiene un contacto directo con la prueba y ello tanto por el respeto al derecho a un proceso con todas las garantías, establecido en su concreto contenido constitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/202, como por las exigencias del derecho de defensa, en los casos en que una sentencia absolutoria en la instancia es objeto de recurso por las acusaciones con pretensiones de condena.

Lo indicamos en la STS 500/2012, de 12 de junio , en la que dijimos que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación (STS sentencias núms. 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia (45/2011 de 11 de abril ).

Son postulados esenciales de tal doctrina que: cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c.Italia, 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igula Coll c. España , 27).

Tal exigencia no juega cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica. (En la Sentencia TS nº 138/2013 de 6 de febrero reiteramos la misma línea).

El tribunal, a quien compete la función jurisdiccional de valorar las pruebas, ha realizado esa función desde la presencia activa en la práctica de la prueba y sus conclusiones han sido expuestas en la fundamentación de la sentencia y lo hace con racionalidad.

Consecuentemente, no hay infracción de ley, ni vulneración del derecho a la tutela judicial que no incluye en su contenido esencial un derecho a la estimación de la acción penal, sino el derecho a que la pretensión articulada en la forma dispuesta en la Ley procesal sea atendida y resuelta de acuerdo al proceso previsto en la ley.

En el segundo motivo el recurrente pretende la agravación de la alevosía afirmando que la víctima se encontraba completamente indefensa la del ataque producido por sorpresa. Sin embargo la fundamentación de la sentencia del tribunal distancia no determina en qué momento se produjeron esos golpes, se previo o coetáneo a la producción de la muerte, ni si la finalidad perseguida fuera la de asegurar el resultado, impidiendo la defensa de que en la perjudicada pudiera realizar. El tribunal no ha determinado la forma concreta en que se llevó a cabo el ataque perpetrado contra la víctima, consecuentemente no resulta acreditada la situación de indefensión y así, en el fundamento quinto de la sentencia se refiere 'no se ha podido determinar en qué contexto se inició el ataque sobre Remedios de forma que la actuación de Sergio pudiera calificarse de alevosa en una primera fase del mismo, sin que baste para apreciarlo que ambos se conocieran y convivieran temporalmente en el mismo inmueble. De igual modo tampoco ha sido posible concretar cómo se desarrolló la agresión más allá de que se hubieran propinado determinados golpes y civilizaron ciertos medios'. El hecho probado no permite acreditar el error que el recurrente denuncia.

En el tercer motivo, el recurrente denuncia en aplicación de la agravación de ensañamiento, cualificado del asesinato, al entender que 'los contundentes y reiterados golpes propinados a la víctima vinieron a aumentar en tiempo intensidad el dolor físico y psíquico inherente una acción meramente idónea para la realización del propósito homicida...'. Sin embargo en el hecho probado Roque dice que fueron dos golpes y que el acusado empleó un cojín y un cable para producir el resultado de muerte. El hecho evento pero del mismo no resulta el empleo de medios especialmente agravantes tórridos causantes de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito y la voluntad de su utilización consciente para aumentar de forma innecesaria el dolor y sufrimiento de la víctima.

Correlacionar delito de agresión sexual y la denuncia por inaplicación de la especial vulnerabilidad nos remitimos a lo señalado en el primer fundamento de esta sentencia en el que hemos retirado la subsunción el literario sexual.

En el quinto motivo de no ser error de derecho por la indebida aplicación del artículo 21.4 del Código penal la atenuante de confesión. El error de derecho exige un absoluto respeto el hecho probado de relata que el acusado 'tras haber acometida Remedios no pudiendo establecerse cuánto tiempo después acudió a dependencias del cuerpo nacional de policía donde manifestó que le había dado una paliza de muerte a una compañera de piso' recibió que la perjudicada se llamaba Clemencia cuando en realidad la víctima se llamaba Remedios y motivó con su conductor desplazamiento de la policía al inmueble a fin de constatar la realidad de los hechos. Es evidente que el acusado acudió a la fuerza policial y que con su intervención y manifestación desencadenó la intervención directa de dicho cuerpo policial en los hechos afirmando que había dado una paliza de muerte a una persona lo que, fuera de la calificación jurídica de los hechos, refiere la existencia de una persona o muerta o con un grave deterioro físico. Existió reconocimiento derecho afirmando su autoría y la realización de un hecho de agresión del tribunal subsumida correctamente en el tipo de atenuación.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGARPARCIALMENTEAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Sergio , contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta, Sección Sexta ,en la causa seguida contra el mismo, por delito de homicidio y agresión sexual, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso .Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de la acusación particular de Teodoro , Macarena y Mariana , contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2014 por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Ceuta, Sección Sexta ,en la causa seguida contra Sergio , por delito de homicidio y agresión sexual. Condenamos a la acusación particular de Teodoro , Macarena y Mariana , al pago de las costas causadas correspondientes a su recurso .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez