Sentencia Penal Nº 745/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4559/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE PA: 4559-2014

D. PREVIAS: 1529-13

JUZGADO INSTRUCTOR: Bna 8

ACUSADO: Marino

SENTENCIA

En Barcelona, a 7 de Septiembre de 2015,

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª. Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Vista, en juicio oral y público ante esta Sección , los presentes autos de juicio oral, seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Marino , nacido en Barcelona , el día NUM000 .1964 , hijo de Silvio y Encarna , con D.N.I. NUM001 , representado por el procurador Sr. Ferrer y defendido por el letrado Sra. Palmes Bosch, , siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, tras deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La vista oral fue celebrada en fecha 3 de Septiembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio grabada.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del subtipo atenuado previsto en el art. 368 C.P , primer inciso, segundo párrafo ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa proporcional de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, e imposición de las costas del juicio. Decomiso de la sustancia intervenida, debiendo darse al dinero intervenido el destino legal conforme arts 127 y 374 CP y 367 ter L.E.Crim.

TERCERO.- La letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.-El acusado, Marino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en libertad provisional por esta causa, sobre las 10:15 horas del día 23 de octubre del 2.014, encontrándose en la Plaza Pastrana de Barcelona, entregó a un individuo dos bolsitas de plástico transparente conteniendo una sustancia en polvo de color beige, recibiendo a cambio 15 euros ( en un billete de 10 euros y otro de 5 euros) sustancia que, tras los oportunos análisis toxicológicos, resultó ser heroína con una peso neto de 0,338 gramos y una pureza del 24%, la primera bolsita y con una peso neto de 0,221 gramos y una pureza del 27%, la segunda bolsita

2.- Observado dicho intercambio por una dotación policial, procedieron a la identificación del comprador e incautación de la sustancia comprada y a la identificación, cacheo y detención del acusado al que se le incautaron los dos billetes referidos ( en total, 15 euros)

3.- A la fecha de los hechos el acusado era dependiente a la heroína de larga evolución, lo que afectaba intensamente a sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1º CP , resultando aplicable el subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo de dicho precepto.

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad ' promover, favorecer o facilitar' el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, queda acreditada la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio puesto que tanto el mosso nº NUM002 como el NUM003 observaron claramente tal intercambio descrito en el relato de hechos probados, lo cual resultó corroborado porque ambos agentes que interceptaron al acusado le encontraron los dos billetes que acababa de recibir guardados en su cartera, al mismo tiempo que el mosso NUM003 que interceptó al comprador, le encontró las dos bolsitas de plástico que acababa de comprar al acusado.

Dichas declaraciones efectuadas por los agentes en juicio oral, sin contradicciones entre sí y totalmente verosímiles al resultar corroboradas por datos objetivos constituyen prueba directa de la venta de heroína por el acusado a un tercero, por más que éste sostenga que el no vendió sino que únicamente recibió los billetes , en cuantía total de 15 euros, que le pidió prestados, al tercer individuo, Benedicto , para poder ir a comprar su dosis. No obstante esta versión exculpatoria ha sido sustentada por los testigos de la defensa, Srs Benedicto y Enrique , sin embargo, teniendo en cuenta que se trata de sus ' colegas', como él heroinómanos de larga duración, considera el Tribunal que dichas declaraciones no alcanzan la entidad suficiente como para destruir la prueba de cargo consistente en la declaración de los 3 agentes mossos, quienes, a pesar de conocer a los tres individuos por intervenciones anteriores al ser los tres heroinómanos de larga duración, ello no significa que tengan algún ánimo de animadversión contra ellos y sí que simplemente se limitaron a cumplir con sus funciones. , ni siquiera la contradicción entre las declaraciones unánimes de los tres agentes y las contrarios de los dos testigos de la defensa, llegan a crear duda razonable en este Tribunal.

La sustancia entregada por el acusado a ese tercero, convenientemente analizada por el Instituto nacional de Toxicología, cuyo Dictamen obra documentado a los folios 68 a 59, ha resultado ser heroína, sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I.

No es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura , sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Pues bien, ,resulta que la cantidad entregada por el acusado al tercero, descontado el margen de error en beneficio del reo ,alcanza la cantidad de 0,141 gramos de heroína pura, por lo que rebasa la dosis mínima psicoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas, el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, si bien en el subtipo atenuado como analizaremos en el fundamento jurídico quinto de la pena, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito concurre la circunstancia de grave adicción a la heroína, prevista en el art. 21.2º C.Penal ., que se estima como muy cualificada.

Hay que tener en cuenta que exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12-00 ...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simple y si están afectadas de forma moderada-intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

En el caso presente,sin embargo, si que contamos con el reconocimiento médico en urgencias del acusado el mismo día del hecho:23.10.14, obrante al folio 22 y donde se le diagnostica dependencia a opiáceos puesto en relación con el dictamen forense del acusado (folios 54,55) quien, además de la exploración personal del mismo , ha tenido en cuenta toda la documental aportada, tanto de los CAS como de los centros penitenciarios donde ha estado cumpliendo el acusado , se llega a la conclusión de que el acusado presenta un cuadro clínico compatible con dependencia a opiáceos, si bien considera que sus facultades psíquicas, en principio, están conservadas.

De esta conclusión, unida a que , desde que ingresó en prisión, lleva tratamiento sustitutivo de metadona ( sustituye a opiaceos), puede deducirse que , en la fecha del hecho, era un grave adicto a la heroína de larga evolución, si bien, al no acreditarse que sus facultades psíquicas estuvieran afectadas, conforme a la Jurisprudencia citada, no es procedente apreciar la eximente completa , mas sí la atenuante del art. 21.2 Cp apreciada como muy cualificada puesto que al tratarse de un adicto crónico a la heroína, sus facultades volitivas se hallan significamente mermadas en todo lo relativo a la obtención de tal sustancia.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio, dándose el dinero legal al dinero incautado al acusado ( 15 euros), todo ello por aplicación de los arts 127 y concordantes del Cp y L.E.Criminal

QUINTO.- En relación a la imposición de la pena este Tribunal considera aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 368C.P .

El Tribunal Supremo(SS de 6/05/11 , 31/05/11 , 7/07/11 , 19/07/11 y muchas otras posteriores) establece que: ' cuando el art. 368.2º CP dice que los Tribunales ' podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la Ley condiciona ese efecto, deberán de hacerlo de manera inexcusable, a tenor de lo que en el Sentencia se hubiera declarado probado', ya que ' en estos casos evidentes merecedores de la aplicación del subtipo atenuado se excluye el arbitrio y procede la revisión. El Juez o Tribunal vendrán obligados a aplicar la penalidad atenuada'.

En el caso presente, de los hechos declarados probados en la Sentencia, se desprende, como circunstancias objetivas, que se trató de una entrega de cantidad mínima de heroína, cantidad mínima. Además, se acredita que el acusado es consumidor habitual de heroína. En suma, concurre ' la escasa entidad del hecho' exigida en el precepto legal.

En relación a las circunstancias subjetivas, el acusado ha estado interno en prisión durante muchos años y lo está en la actualidad.

Por tanto, es un caso evidente, por las circunstancias objetivas y subjetivas, de aplicación del subtipo atenuado, careciendo el acusado de antecedentes penales, aunque esta cuestión no deba de tenerse en cuenta porque, en su caso, ya se tendría para la aplicación de la agravante de reincidencia, tal y como ha establecido el Tribunal Supremo.

Asímismo, al apreciarse la atenuante de grave adicción como muy cualificada, procede rebajar la pena en otro grado, por aplicación del art 66.1.2ª Cp . Consideramos acorde con la culpabilidad desarrollada por el acusado, la imposición de una pena de prisión de 9 meses y Multa proporcional de 7,5 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día.

SEXTO.- Procede imponer al acusado las costas causadas ( art. 123 CP )

Vistos los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Marino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipo atenuado ya definido, concurriendo a atenuante de grave adicción a la heroína que se aprecia como muy cualificada, a la pena de prisión de 9 meses y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de Multa proporcional de 7,5 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad , con expresa imposición de las costas del juicio al mencionado acusado.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente y dese el destino legal a los 15 euros incautados al acusado.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma.Sra. Magistrado Ponente. Doy fe.