Sentencia Penal Nº 745/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1402/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPÒ 1

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0195317

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1402/2016 MESA 14 (G-4)

Origen:Juzgado de lo Penal nº 04 de Getafe

Procedimiento Abreviado 232/2013

Apelante: Arturo

Procurador D. /Dña. RAQUEL GRACIA MONEVA

Letrado D. /Dña. GUSTAVO FAJARDO CELIS

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº745/2016

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 28 de Octubre de 2016.

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 232/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe seguida de oficio por un delito de robo contra el acusado Arturo venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 9-11-2015 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representado por la Procuradora Dª Raquel Gracia Moneva.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe con fecha 9-11-2015 se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Se declara probado que el día 15 de agosto de 2009, alrededor de las 06:05 horas, el acusado Arturo , con el propósito de obtener un beneficio ilícito, fue sorprendido por agentes de la policía local cuando se encontraba en el interior del establecimiento comercial 'Lencería Sueños del Bebé', sito en la calle San Antón Nº 58 de la localidad de Parla, al que previamente había accedido rompiendo con un adoquín el cristal lateral del escaparate, sin lograr apoderarse de ningún objeto ante la presencia policial.

A consecuencia de la acción del acusado, el escaparate del establecimiento sufrió desperfectos consistente en la rotura del cristal lateral, siendo reparados por la entidad aseguradora Axa que no reclama indemnización.

El mismo día 15 de agosto de 2009, una vez detenido el acusado, custodiado por agentes de la policía local de Parla en el Hospital Infanta Cristina, con la intención de faltar al respeto debido a los referidos agentes NUM000 y NUM001 les dijo 'hijos de puta, me cago en vuestros muertos, perros de mierda, os voy a matar, os voy atropellar con el coche, dentro de dos meses nos vemos en un rin para pegarnos'.

El acusado cumplió pena refundida de seis años y nueve meses de prisión por diversos delitos de robo y hurto en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Toledo recaído en la ejecutoria Nº 18/2003, con fecha inicial de cumplimiento el 12-01-2000 y final el 27-04-2006, por lo que concurre la agravante de reincidencia.

En la fecha de los hechos el acusado era adicto al consumo de sustancias estupefacientes que limitaban levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

El procedimiento ha estado paralizado sin causa imputable al acusado desde la diligencia de remisión de los autos al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento el 13-06- 2013 hasta la diligencia de señalamiento a juicio el 28-05-2015'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Arturo , como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa penado en los arts. 237 , 238.2 º, 240 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del Código Penal , la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , y la atenuante simple de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal , a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades.

SE IMPONE al penado dos tercios de las costas causadas en el procedimiento.

ABSUELVO A Arturo , de la falta de respeto a la autoridad, declarando de oficio un tercio de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Arturo se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade: 'El procedimiento ha sufrido además las siguientes paralizaciones: Del 25-11-2010 al 9-6-2011; del 22-7-2011 al 18-11-2011; del 22-12-2011 al 9-7-2012. Con posterioridad a la sentencia, aparecen otra paralización más, desde el 14-1-2016, fecha de interposición del recurso de apelación, hasta el 1-9-2016 en que se admitió a trámite'.

Fundamentos

ÚNICO.-Procede la estimación en parte del recurso interpuesto, de acuerdo con las razones que se expondrán.

Por el recurrente se plantea un único motivo de recurso que es el de la prescripción del delito. Motivo que no puede prosperar.

Contrariamente a lo que en principio se argumenta en la sentencia el plazo de prescripción del delito debe situarse en tres años, en lugar de cinco. Y ello es así, porque los hechos se cometieron con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de Junio (23-12-2010) y de acuerdo con la legislación vigente en la fecha de comisión de los hechos, el delito de robo por el que se le condena al recurrente prescribiría a los tres años, al estar sancionado con una pena de hasta tres años de prisión. Por tanto, no es asumible la tesis de la Juzgadora a quo respecto a que debe aplicarse la normativa vigente en el momento en que se alega la prescripción. Ha de tenerse en cuenta exclusivamente la data de los hechos de acuerdo con el art. 2 del CP , en el que se barajan términos tales como: 'anterior a su perpetración', 'hechos cometidosbajo la vigencia de una ley temporal....

En cualquier caso, y como se razona en la sentencia no cabe apreciar el instituto invocado.

Desde luego es inviable la posibilidad de acumular procesos de paralización del procedimiento (a diferencia de lo que acontece cuando se trata de dilaciones indebidas). Para que opere esa causa de extinción de la responsabilidad criminal es preciso que cada interrupción supere el plazo de prescripción previsto en el art. 131 que en este caso y como se razona es de tres años. Pero es que además, se incurre en un error cuando se pretende aplicar al periodo de tiempo comprendido entre el 16-8-2009, fecha de incoación del procedimiento, hasta que se notificó el auto de transformación a procedimiento abreviado que aparece fechado el 24-7-2012 (f.812). Aunque es verdad que dicho plazo ha sido tenido en cuenta por el Juez a quo para rechazarlo (prescindiendo de las notificaciones), no debe obviarse que durante ese periodo de tiempo se han practicado actuaciones procesales con contenido sustancial.

Como se refleja en la STS 4-6-2010 , 'Es exigible una actuaciónprocesal de contenido sustancialdirigida contra una persona mínimamente identificada, aunque no se puedan aportar en ese momento todos los datos personales de identidad, y sin que sea preciso un acto formal de inculpación judicial'.

En esa misma resolución se alude también a la Sentencia de 9-3-2005 , que afirma: 'Cuando se trata de un procedimiento ya iniciado, para entender que se dirige contra el culpable interrumpiendo el plazo de prescripción, se ha exigido una actuación procesal de contenido sustancial, que signifique la iniciación o la continuación de las actuaciones judiciales encaminadas a la averiguación de unos determinados hechos, contra una o varias personas identificadas, total o parcialmente, aunque siempre de forma mínimamente suficiente, a las que se considere responsables de aquellos'.

Pues bien, examinadas las actuaciones no cabe duda que a lo largo de ese extenso periodo de tiempo se han practicado actuaciones procesales necesarias para la averiguación de los hechos y preparación del juicio. Así, con fecha 22-10-2009, se recibió declaración al perjudicado, propietario del establecimiento; con fecha 20-1-2010 se remitió informe por la Policía Científica sobre restos de sangre localizados en una barra existente en el establecimiento, y que resultó pertenecer al acusado; por providencia de 18-6-2010, se acordó practicar las diligencias interesadas también por el Ministerio Fiscal, encaminadas a demostrar la posible concurrencia de la agravante de reincidencia; el Ministerio Fiscal con fecha 18-11-2011 volvió a solicitar la práctica de otra diligencia, lo que se acordó por providencia de 22-12-2011, en concreto, la remisión de un informe de huellas, lo que se cumplimentó el 13-7-2012, aunque con resultado negativo.

Por consiguiente, debe decaer el recurso interpuesto.

No obstante, y tras el examen de la causa se ha podido constatar bastantes más paralizaciones que las que se han tenido en cuenta por el Juez a quo a la hora de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas, lo que no puede obviarse en la medida en que los diferentes periodos que se reflejan en los hechos probados de esta resolución, una vez acumulados se elevan a47 meses, lo que justifica la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

La STS de 18-10-2011 , cuyo FD 3º dice:"3. Por lo que concierne a las dilaciones indebidas, la sentencia aprecia la atenuante como simple, exponiendo:

'En el caso nos encontramos con que por Diligencia de Ordenación de 2 de noviembre de 2007 (folio 94) se remitió el procedimiento al Juzgado de lo Penal de Alcalá de Henares, que se recibieron en el Juzgado Penal n° 4 el día 12 del mismo mes según la Diligencia de esta fecha (folio 97), y que sin ninguna actuación intermedia el 30 de marzo de 2010 se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas y señalando el juicio para el día 17 de mayo siguiente (folio 98), es decir, prescindiendo del posterior retraso en el enjuiciamiento derivado de la falta de competencia del Juzgado Penal, y que se deriva del error inicial del Auto de apertura del Juicio Oral de 30 de marzo de 2007 que declaró, competente para el enjuiciamiento al Juzgado el Penal (Folio 67) cuando el Ministerio Fiscal pedía la apertura del juicio ante la Audiencia Provincial, lo constataba es que ha existido una realización absoluta del procedimiento durante el tiempo comprendido entre el 12 de noviembre de 2007 y el 30 de marzo de 2010, es decir, dos años y cuatro meses de dilación imputables únicamente al órgano judicial que ya impedido que los acusados fueran juzgados en plazo razonables para la complejidad del asunto'.

El recurrente aduce que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada. Lo que apoya parcialmente el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de que se aplique la regla 2ª del art. 66.1 CP .

A partir de la LO 5/2010 la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas se halla prevista como 6ª en el art. 21 CP .

El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atiende a factores sobrevenidas al hecho llevó a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho era apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -Sentencias de 25 de marzo de 1999 y 12 de mayo de 1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia - Sentencia de 9 diciembre de 2002 y 18 de octubre de 2004 .

La Jurisprudencia ha admitido que la atenuante de dilaciones indebidas pueda ser reputada como muy cualificada pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas. Véanse sentencias

de 3/3/2009 y 31/3/2009, TS.

Ciertamente que en el procedimiento aparecen algunas demoras no imputables a la Administración de Justicia, cuales las derivadas de una petición de suspensión formulada por letrado de un segundo acusado, bajo invocación de tener otro señalamiento, o la necesidad de busca y captura de ese coacusado, mas, en atención a la total duración del procedimiento y en congruencia con la postura actual del Ministerio fiscal, se reputa justificado el apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que tiene la consecuencia de la rebaja de las penas en un grado, conforme a la regla 2ª del art. 66.1 CP .".

Igualmente, se observa que se ha incurrido en un error al haberse apreciado la agravante de reincidencia. Es verdad que, según se refleja en los hechos probados de la sentencia, se dictó un auto de acumulación de penas (fechado el 31-3-2004) que limitó las condenas a 6 años y 9 meses de prisión, y que dicha condena quedó extinguida el27-4-2006(lo que aparece reflejado a los f.164 a 169). Pero a juicio de este Tribunal la pena que ha de tenerse en cuenta para aplicar los plazos de rehabilitación previstos en el art. 136 no es la resultante de la acumulación prevista en el art. 76, en el que se habla de condena 'máximo de cumplimiento efectivo de la condena' sino la pena más grave impuesta y que ha servido para fijar ese límite máximo de cumplimiento; pues a diferencia del art. 76 del CP , en el art. 136 a la hora de fijar los plazos de rehabilitación se alude a penas y no a condenas 'seis mesespenes leves, dos años las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes 'tres años para las restantes penas menos graves...'.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la pena más grave es la de 2 años y 3 meses de prisión, el plazo de rehabilitación debe situarse en 3 años, con lo que no puede aplicarse dicha agravante al haberse cometido los hechos el15-8-2009,es decir más de tres meses después de ser cancelable.

En consecuencia, deben modificarse las penas impuestas. Al concurrir dos circunstancias atenuantes y una de ellas muy cualificada, se estima adecuado rebajar la pena en dos grados conforme autoriza el art. 66.2, lo que se justifica por las plurales paralizaciones que se han hecho mención y el cómputo final de todas ellas, lo que se traduce en 1 mes y 15 días, que deberá ser sustituido por 3 meses de multa con una cuota diaria de 3 €.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo contra la sentencia de fecha 9-11- 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, y se revoca parcialmente dicha resolución, en los siguientes particulares:

Se aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Se suprime la agravante de reincidencia.

Se sustituye la pena impuesta por la de un mes y quince días de prisión a sustituir por la de tres meses de multa con una cuota diaria de 3 €.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.