Sentencia Penal Nº 745/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 161/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO DE TRABAJO:MJ
37051530
N.I.G.: 28.045.00.1-2016/0004496
Procedimiento Abreviado 161/2019
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Colmenar Viejo
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 487/2016
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la
siguiente:
SENTENCIA Nº 745/2019
Señorisa Ilustrisimas
Dº. VALENTIN JAVIER SANZ ALTOZANO
Dº. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
Dº. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN ( Ponente )
En Madrid, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala PA número
2073/18 seguido por un delito contra la salud pública en el que aparece como acusados Landelino , Leopoldo
y Millán ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. María Eugenia Hernández
Fernández en el ejercicio de la acción pública. Y siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN DELGADO MARTÍN.
Landelino es defendido por el Letrado Don José Luis Martín Ramiro; Leopoldo es defendido por el Letrado
Don Carlos Pagán Barceló; y Millán es defendido por la Letrada Doña Elena Cerviño Rivas

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de oficio de fecha 5 de agosto de 2016 del Centro Penitenciario Madrid V al Juzgado Decano de Instrucción de Colmenar Viejo, ha sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 2 de Colmenar Viejo que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal, solicitando se imponga a los acusados por su participación en dicho delito en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.026,69 euros (con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago), pago de costas y comiso de la droga incautada. Las defensas, en igual trámite, solicitaron la absolución de los acusados.

Segundo.- Señalada la vista oral para el 11 de octubre de 2019 se celebró en la fecha indicada con asistencia de todas las partes y con el resultado que consta en el acta.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, ratificando las modificaciones introducidas en el inicio del juicio: la Segunda en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 369.1, 7ª CP en relación con el artículo 368, inciso 1º CP; y la Quinta, solicitando una pena de seis años y 4 meses de prisión manteniendo el resto de penas.

Las defensas elevaron sus respectivas conclusiones a definitivas, con las siguientes modificaciones: la defensa de Landelino solicita de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP; y la defensa de Millán solicita subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo a la total de duración del proceso en relación con la escasa complejidad de su objeto.

HECHOS PROBADOS 1.- El día 4 de agosto de 2016, Millán (mayor de edad con DNI nº NUM000 y sin antecedentes penales) entregó en el Centro Penitenciario Madrid V (Soto del Real) un paquete a nombre de Leopoldo (mayor de edad, natural de Rumanía e interno en dicho Centro Penitenciario) que tenía como destinatario final Landelino (mayor de edad con DNI nº NUM001 e interno en dicho Centro Penitenciario). Dicho paquete contenía unas zapatillas de deporte donde se habían escondido: 5 trozos de resina de cannabis con un peso total de 44,520 gramos; así como dos paquetes más pequeños que contenían 1,093 gramos de cocaína con un grado de pureza de 20,3%, y 0,904 gramos con un grado de pureza del 21,3%, respectivamente.

2.- El paquete descrito fue interceptado por el control de seguridad del Centro Penitenciario, incautando la droga que fue guardada para su custodia en una cámara de seguridad hasta la remisión para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Con la finalidad de descubrir el destinatario final del paquete, el mismo se entregó en el Módulo 7 del Centro al interno Leopoldo quien, una vez recibido el paquete y sin abrirlo, se lo entregó a su vez al también interno Landelino .

3.- Los hechos descritos en el apartado 1 y 2 se realizaron con la finalidad de destinar la droga al consumo de terceras personas. El valor que la resina de cannabis hubiera alcanzado en el mercado ilícito hubiera sido 281,36 euros; los 1,093 gramos de cocaína 32,55 euros; y los 0,904 gramos de cocaína 28,32 euros. Todo lo cual asciende a un total de 342,23 euros.

Fundamentos

Sobre la prueba practicada y su valoración Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las declaraciones en juicio oral de los funcionarios de prisiones (Centro Penitenciario Madrid V Soto del Real) que han depuesto en juicio; de las manifestaciones de los acusados realizadas en el plenario así como de los resultados del análisis de la sustancia que fue incautada por aquellos funcionarios en el control de seguridad del citado Centro Penitenciario.

Las funcionarias de prisiones (CP Soto del Real) nº NUM002 y NUM003 explican en juicio que registraron el contenido del paquete, encontrando en su interior la droga (envoltorios) escondida en unas zapatillas, explicando la segunda que 'olía muchísimo'.

Por otra parte, el funcionario de prisiones (Jefe de Servicios en CP Soto del Real) nº NUM004 afirma en el plenario que el paquete tenía como destinatario a Leopoldo , pero que sospecharon que en realidad no era para él porque no tenía familiares ni amigos en España, por lo que decidieron realizar averiguaciones para conocer el destinatario real del paquete: se entregó el paquete a Leopoldo , quien lo llevó al Módulo y, sin abrirlo, lo entregó a Landelino ; y descubriendo que el remitente del paquete era del mismo pueblo que la persona que lo había recogido. Explica que no participó en la entrega del paquete, y que la misma fue vigilada por otros funcionarios del Centro Penitenciario.

Téngase en cuenta que las manifestaciones en juicio de los funcionarios del Centro Penitenciario (valoradas con la inmediación de esta sala) tienen verosimilitud atendiendo la claridad y contundencia con la que han declarado.

Por otro lado, la sustancia incautada fue analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (informe obrante a los folios 32 y ss) con el siguiente resultado: 5 trozos de resina de cannabis con un peso total de 44,520 gramos; así como dos paquetes más pequeños que contenían 1,093 gramos de cocaína con un grado de pureza de 20,3%, y 0,904 gramos con un grado de pureza del 21,3%, respectivamente. Esta pericial no ha sido impugnada por las partes.

Sobre la cadena de custodia Segundo.- Por una de las defensas, con la adhesión de otra, se ha impugnado la cadena de custodia de las sustancias intervenidas. Cabe recordar que la cadena de custodia es el procedimiento, oportunamente documentado, que permite constatar la identidad, integridad y autenticidad de los vestigios o indicios delictivos, desde que son encontrados hasta que se aportan al proceso como pruebas. Su finalidad radica en garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo; es lo que la propia jurisprudencia denomina 'mismidad' de la prueba ( STS 6/2010 de 27 de enero).

En el caso presente, ha resultado probado el pleno respeto a la cadena de custodia en relación con una parte de la sustancia intervenida, tal y como se analiza a continuación.

Tercero.- El primer eslabón de la cadena de custodia está constituido por la incautación de la sustancia ilícita, que fue realizada el día 4 de agosto de 2016 por funcionarios del Centro Penitenciario en el control de seguridad del citado Centro (folios 2 y 3): 6 envoltorios, aunque dentro de uno había dos paquetes más pequeños con una sustancia blanca; en definitiva, cinco envoltorios conteniendo una sustancia que parece hachís con un peso total de 47 gramos, así como dos paquetes más pequeños conteniendo una sustancia blanca (que da positivo a cocaína en el narco-test) con un peso total de unos 2 gramos.

El siguiente eslabón de la cadena consiste en la custodia de la sustancia por los funcionarios del Centro Penitenciario, hasta que la misma es trasladada el INTCF para su análisis y peritación. En el caso objeto de autos ha resultado acreditada la concurrencia de circunstancias que permiten afirmar que la sustancia custodiada es la misma que fue intervenida, lo que puede afirmarse dado que ha declarado en juicio el funcionario de prisiones (Jefe de Servicio en CP Soto del Real) nº NUM004 afirma en el plenario que lo incautado quedó custodiado en una cámara de seguridad que existe en el Centro Penitenciario a la que tienen acceso un número muy limitado de personas.

Y el tercer eslabón de la cadena de custodia radica en la recepción de la sustancia y ulterior análisis por parte del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTCF). Al folio 32 obra una descripción de la muestras recibidas en el INTCF: sustancia vegetal (cantidad: 5) con sustancia de color marrón; bolsa de plástico blanco (cantidad: 1) con sustancia de color blanco; y bolsa de plástico blanco (cantidad: 1) con sustancia de color blanco. Como puede observarse, las muestras recibidas coinciden con las descritas en la incautación (folios 2 y 3). Además es necesario tener presente que la recepción de las sustancias en el INTCF tiene lugar el día 8 de agosto (folio 32), es decir, poco tiempo después de su incautación el día 4 de agosto.

De forma complementaria, procede analizar la cuestión desde la perspectiva del peso de la sustancia intervenida y el peso de la posteriormente analizada. Por un lado, en el oficio del Centro Penitenciario (folio 2) se reseñan los efectos u objetos que contienen sustancia estupefaciente, describiéndolos de forma somera; y añadiendo que el peso total es de 47 gramos. Por otra parte, el peso neto total de las dos actas de recepción asciende a 44,520, 1,093 y 0,0904 gramos, con una acción de pesaje de alta precisión. Esta suma resulta compatible con el peso total de la sustancia intervenida reflejada en el oficio del Centro Penitenciario.

Sobre la responsabilidad de cada uno de los acusados Cuarto.- Del expresado delito responden penalmente como responsable en concepto de autor los tres acusados, por su participación directa y personal en los hechos que se consideran probados de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Quinto.- Concurren elementos probatorios de los que se deduce que Millán es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública. Efectivamente, Millán declara en juicio que entregó el paquete para hacer un favor a un conocido del Instituto llamado ' Culebras ', sin saber lo que había dentro del mismo.

Preguntado en juicio por los datos de esta última persona, contesta que no sabe más datos y que lleva tiempo sin tener contacto con él. Esta sala considera poco verosímil esta versión de descargo, especialmente si se tiene en cuenta que no ha existido la más mínima acreditación de la misma.

Por otra parte, es necesario tener presente la doctrina jurisprudencial de la ignorancia deliberada, que describe la conducta de quien sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa. Como afirma la STS nº 395/2019, de 24 de julio, 'quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio, quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada'.

La STS 70/2017, de 8 de febrero, en un delito contra la salud pública, se refiere a un supuesto de recogida de paquete de droga, alegando el condenado que no conocía lo que había en su interior. Afirma esta sentencia lo siguiente: ' En STS 970/2016, de 21 de diciembre , con cita de nuestra Sentencia 33/2005, de 19 enero , se expresa que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o, incluso, es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada, es decir, quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar ( SSTS, 236/2003 de 17 de febrero , 628/2003 de 30 de abril ó 785/2003 de 29 de mayo )'. Y añade que ' Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP . Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba ( STS 415/2016, de 17 de mayo )'.

En el caso presente, la fórmula de la ignorancia deliberada se aplica a Millán porque ha resultado probado que voluntariamente se colocó en una situación de ignorancia deliberada: aceptó voluntariamente llevar el paquete al Centro Penitenciario, concurriendo como concurre en el mismo al menos dolo eventual; sin que esta sala considera verosímil su versión relativa a que entregó el paquete para hacer un favor a un conocido del Instituto llamado ' Culebras ', lo que se ha analizado anteriormente.

Sexto.- También existe prueba de la que se deduce que Leopoldo es responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública. Téngase en cuenta que Leopoldo manifiesta en plenario que el paquete no era para él, sino que era para Landelino , quien le había pedido que lo recogiera porque ya no podía recoger más paquetes al haber recibido otro anteriormente; y explica que lo hizo a cambio de un paquete de tabaco y de algo de ropa, añadiendo que desconocía lo que había en su interior.

Pese a su alegación sobre la falta de conocimiento del contenido del paquete, cabe también aplicar la doctrina de la ignorancia deliberada anteriormente señalada. Téngase en cuenta que, como reconoce el propio acusado, el mismo aceptó voluntariamente ser receptor del paquete para su entrega a Landelino a cambio de un beneficio (que concreta en un paquete de tabaco y algo de ropa).

Séptimo.- Esta sala considera que concurra prueba de cargo suficiente que incrimina a Landelino como autor de un delito contra la salud pública, dado que el mismo es el destinatario real del paquete que contenía las zapatillas con la droga, que estaba destinada a facilitar el consumo por terceros dentro del Centro Penitenciario; especialmente si se tiene en cuenta que no existe ningún elemento probatorio que acredite que es o ha sido consumidor de droga.

En relación con la responsabilidad de Landelino , hay que tener en cuenta que Jefe de Servicios no observó la entrega del paquete por Leopoldo a Landelino , siendo únicamente un testigo de referencia, no habiendo prestado declaración en juicio los funcionarios del CP que observaron esta entrega (presencialmente y/o a través de las cámaras de seguridad). Sin embargo, sí consta acreditado que el paquete fue entregado por Leopoldo , sin abrirlo, a Landelino quien era el destinatario efectivo del mismo, tal y como se deduce de las manifestaciones en juicio tanto de Leopoldo como de Landelino .

Por un lado, Leopoldo manifiesta en el juicio que Landelino le había pedido que le recogiera el paquete y que, una vez recibido y sin abrirlo (tal y como estaba), se lo entregó a Landelino . Esta sala otorga credibilidad a las manifestaciones de Leopoldo por su falta de arraigo en España (como declara el Jefe de Servicio) que hace poco verosímil que un familiar o amigo acuda al Centro Penitenciario a entregarle un paquete; así como porque Landelino reconoce en el plenario que no existe ninguna razón que pudiera justificar una denuncia infundada por parte de Leopoldo .

Y, por otra parte, Landelino reconoce en juicio que Leopoldo le dio el paquete, aunque añade que miraron la ropa y se lo devolvieron porque no les gustaba para 'comprarla'; en este último sentido hay que tener en cuenta que Landelino , cuando fue interrogado por funcionarios del Centro Penitenciario, contestó positivamente a la pregunta relativa a si Leopoldo le entregó el paquete sin abrirlo (folio 10).

Por último, no hay que olvidar que tanto Millán (folio 81) como Landelino (folio 11) tienen domicilio en la misma localidad, es decir, San Lorenzo de El Escorial; sin que, por otro lado, se haya acreditado de forma alguna una relación previa entre Leopoldo y Millán .

Téngase en cuenta además que, más allá de las alegaciones de defensa, no concurre ningún elemento probatorio que acredite que Landelino es consumidor de droga.

Sobre la calificación jurídica: delito contra la salud pública Octavo.- Los anteriores hechos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio, toda vez que los mismos reúnen la totalidad de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y que se pueden sistematizar de la siguiente forma: a) En primer lugar, la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. En el caso presente, se ha declarado probada la existencia de una operación de entrada de droga en el Centro Penitenciario para facilitar el consumo de personas que se encuentran en su interior.

b) En segundo término, que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE). En el caso objeto de autos, se trata de cocaína y de resina de cannabis. Cabe recordar que la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud de quienes la consumen con graves consecuencias físicas y psíquicas para los mismos, y que se encuentra incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977; finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

c) En tercer lugar, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En el caso presente, la finalidad de destino era para facilitar el consumo de terceros en el Centro Penitenciario, especialmente si se tiene en cuenta que no ha resultado probado que Landelino (destinatario real del paquete) fuera consumidor de drogas.

Sobre la tentativa de delito Noveno.- Una de las defensas considera que el delito, de haberse cometido, se habría hecho en grado de tentativa porque la droga no llegó a entrar en prisión.

La jurisprudencia viene mostrándose muy restrictiva con la posibilidad de admitir las formas imperfectas de ejecución en los delitos de tráfico de drogas, especialmente porque nos encontramos con un delito de peligro abstracto y de mera actividad. Esta construcción resulta plenamente aplicable en relación con el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el artículo 368 CP: la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, de tal manera que es difícil que cualquier acción dirigida a acercar la droga al consumidor no pueda integrarse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de estas sustancias; y solamente de manera excepcional se ha admitido la tentativa en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse. ( SSTS 336/2019 de 4 de julio, 867/2011 de 20 de Julio , 899/2012 de 2 de noviembre , 183/2013 de 13 de marzo , 273/2014 de 7 de abril , 975/2016 de 23 de diciembre o 524/2017 de 7 de julio).

Sin embargo, la cuestión es distinta en relación con el tipo agravado del artículo 369.1 , 7ª CP : ' Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades'. Como recuerda la STS 336/2018, de 4 de julio de 2018 (ROJ: STS 2557/2018), la más reciente jurisprudencia ha delimitado los perfiles de esta modalidad agravada como delito de riesgo concreto, que se superpone sobre el meramente abstracto bastante para integrar el del tipo básico. De esta manera es necesario una amenaza específica de difusión o propagación de las sustancias entre los internos en la prisión. Y así se ha rechazado su aplicación, en los supuestos en los que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos ( SSTS 784/2007 de 2 de octubre, 53 /2009 de 26 de enero, 668/2009 de 5 de junio , 142/2010 de 25 de febrero o 257/2015 de 6 de mayo). Con otra interpretación 'se lesionaría el principio de lesividad y merecimiento de pena (máxime teniendo en cuenta el enorme salto cuantitativo que prevé el Código --mínimo nueve años de prisión--, con lo que se lesionaría el principio de proporcionalidad y de culpabilidad como medida de la pena' ( STS 257/2015, 6 de mayo de 2015-ROJ: STS 1953/2015).

La misma STS 257/2015, 6 de mayo, recuerda otras resoluciones de la misma Sala Penal del TS dictadas en supuestos similares al que es objeto del presente proceso: la STS 668/2009 en la que se dejó sin efecto la aplicación del subtipo agravado porque no existió posibilidad de que la droga accediera a los demás reclusos, al ser descubierta por los funcionarios de prisión; la STS 53/2009 de 26 de enero, referente a la introducción de droga para un hermano, en la que se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal; la STS 291/2009 en la que también se rechazó el recurso del Ministerio Fiscal por inexistencia de peligro real de propagación al ser cantidad reducida y para una persona concreta; y la STS 1911/2002 de 18 de noviembre, relativa a droga descubierta en la 'paquetería' del centro penitenciario, destinada a un interno.

En el caso presente, nos encontramos con un supuesto en el que la droga fue descubierta por los funcionarios del Centro Penitenciario en un control de seguridad, antes de que llegara a su destinatario, por lo que no ha existido un peligro cierto de distribución entre los presos. En conclusión, no cabe aplicar el tipo agravado del artículo 369.1 , 7ª CP .

Sobre la atenuación por menor entidad del tráfico de drogas Décimo.- La defensa de una de las personas acusadas considera que concurren los presupuestos para la aplicación de la atenuación del párrafo segundo del artículo 368 CP .

Como recuerda el ATS 11/2016, de 14 de enero, este precepto ' vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'. En definitiva, la jurisprudencia entiende aplicable esta atenuación cuando 'la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida' ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

En el caso presente no concurre el primero de los elementos, es decir, la escasa entidad del hecho porque la operación de introducción de droga en la prisión solamente podía estar fundamentada en una intención de lucrarse con la distribución de dichas sustancias en el ámbito penitenciario, dado que no ha resultado probado que los acusados sean consumidores de droga; y ello pese a que no se haya estimado la agravante derivada de su distribución en establecimiento penitenciario ya que la misma no llegó a producirse por la interceptación oportunamente llevada a cabo por los funcionarios de prisiones.

Sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas por las defensas Décimoprimero.- La defensa de Millán solicita, subsidiariamente, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas atendiendo a la total de duración del proceso en relación con la escasa complejidad de su objeto.

Como señala reiteradamente la Jurisprudencia ( SSTS de 5 de marzo de 2012 y 19 de diciembre de 2011, entre muchas) 'en este punto las STS 184/2011, de 17 de marzo y 1158/2010, de 16 de diciembre han sido que ...la jurisprudencia ha venido estableciendo y así se ha reflejado en la LO 5/2010 que modifica el CP de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a discutir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención Europea sobre derechos. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en un plazo razonable'.

En el caso presente no concurren dilaciones indebidas porque no existen periodos de paralización y/o ralentización de actuaciones que pudieran conducir a la existencia de las citadas dilaciones; únicamente existe cierta ralentización como consecuencia de las actuaciones para emplazar a uno de los acusados, incluida su detención y presentación, hasta que por el mismo se presentó escrito de defensa, pero la misma no puede tener la consideración de extraordinaria exigida por la jurisprudencia. Y tampoco la duración total del proceso se considera exorbitante, atendiendo a los estándares procesales, dado que los hechos ocurrieron en agosto de 2016 y el juicio se ha celebrado en octubre de 2018, tras la instrucción y la tramitación de la fase intermedia, con la ulterior remisión de los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se ha celebrado el juicio oral.

Décimosegundo.- La defensa de Landelino solicita de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP Cabe desestimar esta pretensión porque, más allá de las alegaciones de defensa, no concurre ningún elemento probatorio que acredite que Landelino es consumidor de droga. Además, en el presente proceso no existe ninguna referencia a dicho consumo antes del juicio oral; ante el Juzgado de Instrucción se acoge a su derecho a no declarar (folio 42); y en su escrito de defensa, se afirma que no concurren circunstancias modificativas de las responsabilidad (folio 216 vuelto) Sobre la penalidad Décimotercero.- El artículo 368 en su vigente redacción castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas referido a sustancia que causa grave daño a la salud y con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; sin que concurra la aplicación del artículo 369 CP tal y como se ha razonado anteriormente.

La ausencia de antecedentes penales y la falta de concurrencia de circunstancias modificativas conducen a imponer una pena de tres y seis meses de prisión a Landelino y a Millán . Se les impone una pena superior en seis meses al mínimo legal como consecuencia de que la operación de entrada de la droga estaba destinada a su difusión en un ámbito especialmente protegido como el penitenciario; recuérdese que esta mayor protección frente a las drogas justifica la propia creación de la agravación del artículo 369.1, 7ª CP.

Y procede imponer el mínimo legal (tres años de prisión) a Leopoldo porque su participación se reduce a recibir materialmente el paquete para entregárselo rápidamente a Landelino , sin apenas haber tenido posesión del mismo; lo que esta sala tiene en cuenta para imponer una pena inferior a la de los otros acusados dentro del marco penológico aplicable.

En cuanto a la pena de multa, y de conformidad con el informe de la Policía Judicial de Colmenar Viejo (folio 68), que no ha sido impugnado por las partes, el valor que la resina de cannabis hubiera alcanzado en el mercado ilícito hubiera sido 281,36 euros; los 1,093 gramos de cocaína 32,55 euros; y los 0,904 gramos de cocaína 28,32 euros. Todo lo cual asciende a un total de 342,23 euros. Por ello, procede establecer una cuantía de 342,23 euros (tanto del valor de la droga) Al amparo del artículo 53.3 CP y al no ser la pena de prisión superior a cinco años, procede establecer una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa proporcional de 10 días, para lo cual se han tenido en cuenta no solamente la cuantía de la multa, sino también la cantidad y pureza de la droga incautada.

Décimocuarto.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta en este caso, al amparo además de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda.

Sobre las costas Décimoquinto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que cabe condenar en costas a los acusados.

En atención a lo expuesto y Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- Que debemos condenar y condenamos a Landelino y Millán como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, a sendas penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 342,23 euros euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

2.- Que debemos condenar y condenamos a Leopoldo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 342,23 euros euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

3.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada; así como la destrucción de la misma, en caso de que no hubiera sido realizada, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-