Sentencia Penal Nº 746/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1171/2014 de 29 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0021573

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1171/2014 i

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 308/2012

SENTENCIA Nº 746/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

En nombre del Rey

En Madrid, a 29 de octubre de 2014.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 1171/2014 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DON Vidal contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 308/2012 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.- El día 26 de enero de 2011, el acusado D. Vidal se entrevistó en el portal de su vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Pozuelo de Alarcón con D. Argimiro y le entregó un fragmento de hachís con un peso de 91,52 gramos, a cambio de una cantidad de dinero no determinada.

El Sr. Argimiro fue interceptado a aproximadamente 50 metros del referido lugar y le fue intervenida la droga adquirida.

El hachís tenía al tiempo de los hechos un precio en el mercado ilícito de 5,15 euros el gramo'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Vidal en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE CIENTO SESENTA euros con un día de arresto sustitutorio por cada 20 euros impagados, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don José Manuel Freixa Iruela, en representación de DON Vidal ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.-En fecha 31 de julio de 2014 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, teniendo lugar la deliberación del recurso el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo del recurso de apelación formulado por el acusado contra la sentencia dictada en la primera instancia por el Juzgado de lo Penal se alega la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Sin que las alegaciones vertidas en el recurso en apoyo de tal motivo justifique la indicada vulneración constitucional.

Así, el derecho constitucional a la presunción de inocencia implica que la condena penal debe partir necesariamente de la práctica de pruebas de cargo suficiente para acreditar la ejecución del delito y la culpabilidad del condenado. Y el hecho de que uno de los policías haya manifestado que no vio cómo el acusado entregaba al comprador el hachís a cambio de dinero, en nada afecta a la presunción de inocencia por existir otro policía que declaró como testigo en el juicio oral, constituyendo su testimonio prueba directa de la indicada transmisión.

El que no se haya practicado diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado en nada afecta al derecho constitucional a la presunción de inocencia. Dicho derecho no resulta infringido siempre que se hayan practicado pruebas de cargo y, por ello, el que no se haya practicado alguna prueba no supone infracción alguna de tal derecho.

Y, finalmente, la existencia de pruebas de cargo y pruebas de descargo, inclinándose el juzgador por otorgar mayor credibilidad a las pruebas de cargo, no implica tampoco vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se insiste en que dicha presunción se debe entender válidamente desvirtuada cuando se hayan practicado pruebas de cargo, con independencia de que también se hayan podido practicar pruebas de descargo. Por lo que las alegaciones vertidas en el recurso referidas a que el acusado ha negado los hechos que se le imputan y que su versión fue corroborada por un testigo, en nada se oponen a que la sentencia haya sido absolutamente respetuosa con la presunción de inocencia del acusado al condenarle en función de las pruebas de cargo practicadas.

SEGUNDO.-Se viene a alegar en el recurso que en la sentencia recurrida se ha incurrido en incongruencia omisiva al no contenerse en dicha resolución mención alguna a que los policías no procedieron a la entrada y registro en la vivienda del acusado; prueba que la representación del acusado viene a considerar necesaria para el enjuiciamiento de los hechos.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que por reiterada, constante y numerosa no es preciso de la cita de sentencias concretas, el vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales puede entrañar la vulneración del derecho fundamental de tutela judicial efectiva; consistiendo dicho vicio en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido; siendo una modalidad del citado vicio de incongruencia, la llamada incongruencia omisiva, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales; sin que los supuestos de incongruencia omisiva puedan resolverse de manera genérica, sino que debe hacerse tal resolución atendiendo a las circunstancias de cada caso; produciéndose tal vicio sólo en el caso de que la cuestión imprejuzgada se haya planteado en el momento procesal oportuno; teniendo relevancia dicho vicio a los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la ausencia de contestación por parte del órgano judicial haya producido efectiva indefensión; por lo que, en conclusión, deben seguirse unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 de la Constitución , cuyos rasgos fundamentales podrían resumirse, sin pretensión de ser exhaustivos, en los siguientes términos: a) no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe de distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita; b) para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento, es necesario que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión; c) y habrá igualmente de comprobarse que la pretensión omitida fuera efectivamente llevada a juicio en momento procesal oportuno para ello.

Centrándonos en la presente causa, el que, en el parecer de la defensa del acusado, una determinada prueba no practicada pudiera ser de interés para el enjuiciamiento de los hechos, y el Juzgador no lo entienda así, hasta el punto de que en la sentencia no se haga ninguna mención a dicha prueba, recogiéndose por contra en la sentencia la motivación sobre las pruebas concretas que, en el parecer del Juzgador, son las pertinentes y necesarias para el debido enjuiciamiento de la causa, no constituye ningún supuesto de incongruencia omisiva pues tales hechos no suponen que el Juzgador no haya dado contestación a una concreta pretensión formulada en el proceso por la defensa del acusado. Con lo que el motivo de recurso que se pretende fundar en la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida debe ser desestimado.

TERCERO.-Se alega en el recurso que es procedente la apreciación en el caso de la atenuante de dilaciones indebidas ya que la causa estuvo paralizada desde el 10 de julio de 2012 hasta el 20 de noviembre de 2013, lo que hace un tiempo de paralización de un año y cuatro meses.

En la sentencia recurrida se reconoce que se ha producido una dilación indebida pero se rechaza que pudiera considerarse extraordinaria ya que el tiempo transcurrido es común a todas las causas tramitadas en esta sede, por lo que es una situación común.

No puede compartirse el criterio al que obedece la sentencia recurrida. Siguiéndose el criterio jurisprudencial reflejado en la sentencia de 23 de julio de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , la nota de extraordinaria que debe concurrir en la dilación para que se aprecie la concurrencia de la atenuante del art. 21.6ª del Código Penal se refiere a la que la dilación esté fuera de toda normalidad, suponiendo un retraso extraordinario, sin que dicha nota desaparezca por la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen la tardanza pues tales deficiencias no alcanzan a justificar el incumplimiento estatal de dispensar la tutela judicial en plazo razonable. Y es evidente que una paralización absoluta de todo trámite durante un año y cuatro meses es un retraso extraordinario.

Por ello, este Tribunal de apelación considera concurrente en el caso que nos ocupa la indicada atenuante. Lo que debe tener su reflejo en la pena impuesta en aplicación del art. 66.1.1ª del Código Penal , en cuya virtud, cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, como es del caso que nos ocupa, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Y no resultando de la sentencia recurrida circunstancias personales del acusado que hagan especialmente reprochable su conducta, y si bien la cantidad de droga objeto del delito tiene una cierta entidad, debe tenerse en cuenta la concurrencia de la atenuante, por lo que se considera procedente individualizar la extensión de las penas de prisión en el mínimo legalmente establecido. Ordinariamente también debería tener efecto sobre la extensión de la pena de multa la concurrencia de la atenuante, pero en el caso que nos ocupa no sucede así ya que la pena impuesta es inferior al mínimo de la pena legal prevista ya que la cuantía de la multa impuesta es inferior al valor de la droga objeto del delito.

CUARTO.-Por último, se alega en el recurso que en la sentencia recurrida se ha inaplicado indebidamente la atenuante de reparación del daño ya que el acusado consignó antes del juicio oral 300 euros como parte del pago de la multa impuesta.

En el art. 21.5ª del Código Penal se funda la atenuante de reparación del daño en la conducta del culpable consistente en haber procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Nada tiene que ver con tal supuesto legal que el acusado pudiera haber consignado antes del juicio oral parte de la multa a la que fue luego condenado en la sentencia. Por lo que debe rechazarse el motivo de apelante que se pretende fundar en la indebida inaplicación al caso de la indicada atenuante.

QUINTO.-Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente y al estimarse parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Manuel Freixa Iruela, en representación de DON Vidal , contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid en el Juicio Oral nº 308/2012 , debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia en el sentido de concurrir la atenuante de dilaciones indebidas y fijar la extensión de la pena de prisión en un año, y se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.