Sentencia Penal Nº 746/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1400/2016 de 19 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

251658240

N.I.G.:28.092.00.1-2015/0031414

Procedimiento Abreviado 1400/2016

Delito:Delitos sin especificar

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Móstoles

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 4592/2015

SENTENCIA NUM: 746

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

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En Madrid, a 19 de diciembre de 2016.

VISTA,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de Móstoles seguida de oficio por delito contra la salud pública contra:

Abel , con NIE NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1974, hijo de Amador y de Estrella , natural de Nigeria y vecino de Móstoles (Madrid) CALLE000 nº NUM002 , de estado civil casado, de ignorada profesión y solvencia, con antecedentes penales, y privado de libertad por esta causa desde el 15 de octubre de 2015, situación en la que continúa. Ha sido representado por el procurador don Luis Gómez López Linares y defendido por el letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez.

Borja , con NIE NUM003 , mayor de edad, nacido el NUM004 de 1964, hijo de Amador y de Estrella , natural de Nigeria y vecino de Móstoles (Madrid), CALLE001 nº NUM005 , de estado civil casado, de de profesión comerciante, con antecedentes penales cancelados, de ignorada solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el 15 de octubre de 2015, hasta el 14 de diciembre de 2016. Ha sido representado por el procurador don Luis Gómez López Linares y defendido por el letrado don Ángel Aguado Arroyo.

Evelio , con NIE NUM006 , mayor de edad, nacido el NUM007 de 1969, hijo de Genaro y Rosario , natural de Senegal y Vecino de Móstoles (Madrid) calle CAMINO000 nº NUM008 - NUM009 , de estado civil casado, de profesión conductor, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad por la presente causa de la que estuvo privado del 15 al 18 de octubre de 2015. Ha sido representada por la procuradora doña Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, y defendido por el letrado don Juan Antonio Hoyos Gurrea.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. DªMaría José Mateo Coarasa, y los acusados citados bajo la representación y defensa ya expuesta. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de:A) un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5 del Código Penal y B) un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en ambos casos en redacción dada por L.O.5/2010, de 22 de junio, reputando como responsable del delito A) en concepto de autores a Abel , y Evelio , concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal , y sin la concurrencia de circunstancias Evelio , y del delito B) sería responsable en concepto de autor Borja , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En orden a las penas intereso para Abel nueve años de prisión y multa de 1.000.000 euros, y de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, una vez acceda el penado al tercer grado, la libertad condicional o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.

Para Evelio la pena de prisión de siete años y seis meses y multa de un millón de euros, sin sustitución de la pena dada su situación regular en España y el arraigo que implica.

Para Borja prisión de cinco años y multa de 50.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 180 días, sin sustitución de la pena por la expulsión dada su situación regular en el territorio español.

Comiso de la sustancia y dinero intervenido con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del segundo.

SEGUNDO.-La defensa de Abel consideró que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 y 369 nº5 del Código Penal , del que sería responsable en concepto de autor Abel , concurriendo la atenuante simple de drogadicción, del artículo 21.2 o en su caso analógica del art. 21.7 , y la atenuante analógica de confesión tardía del art.21.4 y 21.7, todos ellos del Código Penal , procediendo imponer la pena de prisión de cuatro años y seis meses, oponiéndose a la expulsión al haberse solicitado en el trámite de conclusiones definitivas.

La defensa de Borja interesó una sentencia absolutoria para su patrocinado.

La defensa de Evelio interesó igualmente una sentencia absolutoria para su patrocinado.

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

I - El acusado Abel , cuyas circunstancias personales ya constan, desde abril del año 2015 venía dedicándose a la venta ilícita de las sustancias estupefacientes conocidas como cocaína y heroína, actividad que realizaba fundamentalmente desde su domicilio, en la CALLE000 n° NUM002 piso NUM010 letra NUM011 , de Móstoles, al que acudían los compradores, sirviéndose también, en menor medida, del local del establecimiento DYNAMIC, dedicado a la venta de producto nigerianos y sito en Parque Vosa nº 4 de Móstoles, que era regentado por el también acusado Borja , hermano o tío de Abel , y al que acudían posibles compradores pero sin que conste que en el interior del establecimiento se les entregase sustancia estupefaciente.

Con causa en las intervenciones de las comunicaciones telefónicas de Abel , autorizadas y controladas judicialmente, se tuvo conocimiento de la posible compra o recepción el 15 de octubre del 2015 por parte de Abel de una importante cantidad de sustancia estupefaciente, por lo que se organizó el oportuno dispositivo en las proximidades de su domicilio, siendo localizado sobre las 16.10 horas del día indicado cuando viajaba ocupando el asiento del copiloto del vehículo Skoda Octavia matrícula .... ZHR , propiedad y conducido por el también acusado Evelio , llevando Abel una bolsa en el suelo entre las piernas conteniendo en su interior 25 bolsitas de cocaína con un peso neto 2.480,6 gramos y una riqueza media del 76,7 %, lo que hace un total de 1.902,16 gramos de cocaína pura, cuyo valor en el mercado alcanzaría los 272.146 euros, así como una báscula de precisión

Evelio solía prestar servicios como conductor o chofer a Abel , pero no consta que tuviese conocimiento de la cocaína que transportaba ni de la actividad que el segundo citado venía realizando con sustancias estupefacientes.

Con causa en la detención de Abel en la tarde del día 15 de octubre, de la sustancia que se le intervino, y de la investigación policial anterior, se solicitó mandamiento de entrada y registro para su vivienda en la CALLE000 n° NUM002 piso NUM010 letra NUM011 , de Móstoles, siendo acordado por el Juzgado de Instrucción nº 3 y practicándose en la tarde del 15 de octubre, con presencia de Abel . Encontrándose una bolsita de heroína con un peso neto de 0.3 y una riqueza del 2,3 % cuyo valor en el mercado alcanzaría 1,21 euros ; otra bolsita de heroína con un peso neto de 0,4 gramos y una riqueza del 24,2% cuyo valor en el mercado alcanzaría los 17 euros; así como tres bolsitas de una sustancia no identificada, con un peso neto de 213, 3 gramos . 98,7 gramos y 97,3 y utilizadas por el acusado para cortar las sustancias estupefacientes, así como un molinillo eléctrico Moulinex que también utilizaba el acusado para su ilícita actividad . También se encontraron en el interior del domicilio 5 teléfonos móviles (2 Samsung , 1 LG, 1 Iocean y un Sony Ericcson ) y dinero fraccionado todo ello procedente del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes entre ellos dentro de un bote de metal 5 billetes de 10 euros, 12 billetes de 50 euros, 2 billetes de 5 euros, en una habitación dentro de una chaqueta 1 billete de 10 euros y 1 billete de 5 euros y en la habitación del fondo del pasillo 2 billetes de 5 euros y 1 billete de 10 euros.

Acto seguido y derivado de las vigilancia e intervenciones telefónicas acordadas, los Agentes de Policía Nacional se desplazaron al local de alimentación DYNAMIC, compuesto por tres estancias, un baño, un hall principal abierto al público y un almacén , encontrando en las zonas abierta al público seis teléfonos móviles (1 Nokia, un LG, 3 Samsumg y un Iphone), y en el almacén del local, debajo de una mesa de metal bolsas de basura entre las que una contenía diversas bolsitas con la siguiente sustancia estupefaciente:

- Una bolsita de heroína con un peso neto de 100,8 gramos con una riqueza del 36% cuyo valor en el mercado es de 6386,70 euros

-Una bolsita de heroína con un peso neto de 99.9 gramos con una riqueza del 35,6 % cuyo valor en el mercado es de 6259,30 euros

-Una bolsita de cocaína y heroína con un peso neto de 2,7 gramos con una riqueza del 79 % la heroína y un 1,5 % la heroína cuyo valor en el mercado es de 309,13 euros

-Una bolsita de cocaína con un peso neto de 6.3 gramos con una riqueza del 53,1 % cuyo valor en el mercado es de 484,82 euros

-Una bolsita de heroína con un peso neto de 51,4 gramos con una riqueza del 35,9 % cuyo valor en el mercado es de 3247,66 euros

-Una bolsita de heroína con un peso neto de 60,3 gramos con una riqueza del 12,6 % cuyo valor en el mercado es de 1337;21 euros

-Una bolsita de heroína con un peso neto de 0,01 gramos con una riqueza del 48 % cuyo valor en el mercado es de 0.84 euros

-Una bolsita de cocaína con un peso neto de 18,3 gramos con una riqueza del 47,3 % cuyo valor en el mercado es de 1254.47 euros

-Tres bolsitas con sustancia de corte con un peso neto de 2483,1 gramos, 674.5 gramos y 35,1 gramos .

Igualmente en el interior del almacén se encontró una báscula de precisión marca TANITA

Un gramo de cocaína con una riqueza del 41 % alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado sesenta (59.42 ) euros y un gramo de heroína con una riqueza del 34% alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 59,84 euros.

Toda la sustancia del establecimiento alcanzaba una pureza total de 14,29 gramos de cocaína y 97,902 gramos de heroína y su valor en el mercado ilícito hubiera ascendido a 19.280.13€.

II. Abel consta ejecutoriamente condenado el 14 de abril de 2009 por delito contra la salud pública, tráfico de drogas de sustancia gravemente dañosa, a la pena de prisión de seis años y multa de 40.000 euros, habiendo extinguido la pena de prisión por cumplimiento el 28 de diciembre de 2012 y la multa, por prescripción, el 14 de abril de 2014. El citado acusado tiene decretada su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante diez años, por la Subdelegación de Gobierno de Toledo de 21 de octubre de 2009.

Abel con ocasión de ser detenido el 15 de octubre de 2016, y puesto a disposición judicial , reconoció que le habían" pillado" con cocaína, que trafica con ella, que fue a recoger la droga que alguien le había traído a Fuenlabrada, le mandaron ir a por ella una persona que vive en su país Nigeria. Reconoció también ser usuario de varios de los teléfonos intervenidos y que fueron ocupados en su domicilio o en su persona al ser detenido. Que también dejó la sustancia en la tienda de su hermano Borja sin que este lo supiera, tanto la heroína como la cocaína y la sustancia de corte, y la bascula. Que Evelio le llevaba, lo utilizaba como taxi pero que no sabía que llevaba cocaína.

Abel es consumidor de cocaína y cannabis, habiendo revelado un análisis capilar de un cabello de la barba un consumo repetido de las indicadas sustancias.

Fundamentos

PRIMERO.-El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo de tal suerte que, como se explicará, al no quedar convencido de la concurrencia de los presupuestos positivos del juicio de imputación ha optado por un declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente, TS. S. 20.3.1991, o como se dice en la sentencia de 11.10.2006 'El sistema penal propio de un Estado Democrático de Derecho, basado en principios que reconocen los derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de los inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'. En idéntico sentido la Directiva UE 2016/343 del Parlamente Europeo y del Consejo dispone que los Estados miembros garantizarán que se presume la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se prueba la culpabilidad con arreglo a la ley ( art.3 ), que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación, y que cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechosos o acusado (art.6).

En lo que hace a Abel está su detención el 15 de octubre del 2015, cuando llevaba una bolsa con casi 2 kg, de cocaína pura, y las sustancias estupefacientes, cocaína y también heroína, encontradas en el registro de su domicilio y en almacén del local de DYNAMIC, todo ello acreditado por la testifical de los agentes que practicaron la detención, el acta de entrada y registro, bajo la fe pública judicial, la testifical del PN NUM012 , que registró el almacén, y la analítica de las sustancias. Está además, con anterioridad al 15 de octubre del pasado año, las vigilancias previas y las transacciones observadas de lo que, aparentemente sería cocaína entregada por Abel , ya que los análisis no figuran en la causa al haber dado lugar a atestados y diligencias penales independientes, así como las conversaciones telefónicas, muchas de las cuales responden al críptico lenguaje habitual en quienes se dedican a la actividad del narcotráfico. A todo ello se adiciona la admisión de los hechos, desde el primer momento, ante el Magistrado Instructor, y hasta el plenario, realizada por Abel .

Sin embargo el Tribunal no ha alcanzado una convicción, que permita un pronunciamiento condenatorio, con relación a los acusados Evelio e Borja .

En cuanto al primero el inicial escrito de calificación del Ministerio Fiscal le atribuía actuar puesto de común y previo acuerdo con Abel e Borja en la introducción y distribución de sustancia estupefaciente, utilizando para el transporte el vehículo de Evelio . En las conclusiones definitivas la imputación se mantendría en similares términos en lo que atañe a la distribución, y se concreta en cuanto a Evelio en la utilización de su vehículo Skoda tanto para transportar droga como a Abel cuando portaba grandes cantidades de estupefacientes.

En el transcurso de la investigación, previa a las detenciones, Evelio aparece como una de las dos personas que hace de taxista (sic) para Abel y llevarle en sus desplazamientos. En el plenario los agentes que intervinieron en las vigilancias, en las que fue visto Abel en el vehículo conducido por Evelio , han sido preguntados en orden a una conducción anómala o irregular, reveladora del posible conocimiento de transportar sustancia estupefaciente, con un resultad dispar, que va desde la conducción a velocidad reducida a la utilización de un trayecto que no sería el más corto, pasando por no observar nada extraño o la vigilancia por Abel , desde el asiento de atrás, en orden a ver si eran seguidos. Las conversiones telefónicas entre Abel y Evelio , tampoco revelan una actividad conjunta de introducción de sustancia estupefaciente, ni de un transporte reprochable penalmente por Evelio , figurando la transcripción a los folios 270 a 275. Se trata de cinco conversaciones, alguna de las cuales revela una falta de concertación o preparación previa del encuentro, difícilmente imaginable en operaciones de transporte de sustancia estupefaciente de una cierta entidad, y que no permiten afirmar, con la certidumbre que requiere un pronunciamiento condenatorio, que Evelio conocía que el día 15 de octubre Abel llevaba consigo dos kg. de cocaína y que el primer estaba concertado con el segundo en dicho transporte en aras a la posterior distribución ilícita de la sustancia.

El estado de duda es similar respecto de Borja . Dicho acusado aparece una vez practicadas la detención de Abel y Evelio , exponiéndose, folio 122 , que Abel es visto en numerosas ocasiones en la tienda DYNAMIC, en Parque Vosa nº2 de Móstoles, a la que presumiblemente acudirían personas con las que ha contactado telefónicamente y en dicho lugar realizaría la transacción, "estando presente y siendo partícipe de los hechos su hermano Borja que es el propietario de dicha tienda". Sin embargo recibida declaración al Subinspector 72068, que sería el responsable de la investigación, y a los agentes propuestos como testigos, nada se habría observado con relación a las vigilancias realizadas sobre el establecimiento, salvo que Abel se entrevistaba fuera del local, y sólo una vez se habría intervenido sustancia estupefaciente a un posible comprador, pero después de dirigirse Abel y el comprador, desde el local, al domicilio de Abel . Las conversaciones que se atribuyen a Abel con el acusado Borja son negadas por este último, y nada las avala dado que no ha sido posible realizar un cotejo de voces ni se han analizado los números que correspondían a los teléfonos intervenidos en el establecimiento DYNAMICS. Tampoco por otras vía se ha constatado la identidad del usuario. La lectura de las conversaciones de Abel revela que la utilización del término "hermano" para referirse a cualquier persona era habitual en él, y a la inversa, así resulta de las conversaciones transcritas a los folios 72,73, 74,77 etc.. Concretamente las que figuran a los folios 275 a 277, pondrían de manifiesto la utilización por Abel de la tienda de DYNAMIC, pero no la participación de Borja ni en la introducción ni en la distribución de la sustancia y ni siquiera en el depósito de la heroína intervenida en el almacén. Desde su primera declaración Abel expuso que fue él quien dejo la sustancia, dando unos datos coincidentes con la forma en la que fue encontrada, revelando la testifical de los agentes que efectuaron vigilancias una autonomía por parte de Abel en el acceso al establecimiento y que era él quien contactaba con quienes acudían al local, que lo hacían mientras estaba Abel .

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud, y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína y heroína comprendidas en la Lista I del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias que causan grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida, no es ni imaginable y ni siquiera se ha pretendido por el acusado o su defensa, encontrándonos ante una posesión destinada al tráfico, tanto con relación a la ocupada en la persona de Abel en el momento de su detención y en su domicilio, como en el almacén del establecimiento DYNAMIC, entendido el tráfico como intercambio por dinero.

La cantidad de sustancia intervenida rebasa, ya sólo con la cocaína pura, los setecientos cincuenta gramos, como equivalente a las quinientas dosis en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la notoria importancia con relación a la cocaína, a la que se adicionarían los casis cien gramos de heroína pura.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor, artículo 28 párrafo primero del Código Penal , Abel por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos.

CUARTO.- En la realización del delito contra la salud pública, por el que procede dictar sentencia condenatoria, y en la persona de Abel no concurren circunstancias atenuantes de su responsabilidad criminal, y sí la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia, artículo 22.8 del Código Penal , objeto de atribución por el Ministerio Fiscal. Al folio 321 de las actuaciones figura la hoja histórico penal del acusado citado con los datos relativos al delito por el que fue condenado, penas impuestas y fecha de extinción, no siendo el antecedente susceptible de cancelación.

La defensa de Abel ha solicitado la atenuante simple de drogadicción, del artículo 21.2 o en su caso analógica del art. 21.7 , y la atenuante analógica de confesión tardía del art.21.4 y 21.7, todos ellos del Código Penal .

Abel en su primera declaración nada dijo sobre su condición de consumidor de sustancia estupefaciente alguna, manifestando días después, el 22 de octubre, que consumía desde hacía mucho tiempo. La prueba analítica sobre muestras del pelo de la barba, folios 875 y 876, ratificada en el plenario, revela un consumo repetido de cocaína y cannabis, pero sin precisar el periodo de tiempo, y no hay prueba alguna de una adicción que además ha de ser grave para la apreciación de la atenuante segunda del artículo 21, no siendo admisible la creación, por la vía de la analogía, de atenuantes incompletas. Además en supuestos como el presente, de una actividad continuada en el tiempo de venta ilícita de sustancias estupefacientes y de una forma que requiere una cierta elaboración, la motivación delictiva no se encuentra en la condición de consumidor, incluso de adicto, del autor y sí en el ánimo de lucro, tal como destaca la STS 293/11 de 14 de abril .

En lo que hace a la atenuante analógica de "confesión tardía" la STS Nº575/2008, de 7 de octubre , viene a sintetizar la que sería pacífica doctrina jurisprudencial con relación a la figura de la atenuante por analogía, y así se dice: " Así hemos declarado en sentencias 20.12.2000 , 2.7.2001 y 21.6.2007 que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente ( sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80 , ( SSTS. 27.3.83 , 11.5.92 , 159/95 de 3.2 , lo mismo en SSTS. 5.1.99 , 7.1.99 , 27.1.2003 , 2.4.2004 ). "

Pues bien en lo que atañe a la atenuante analógica de confesión, de ordinario por faltar el requisito cronológico, hay que comenzar por advertir que, no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, STS nº1063/2009, de 29 de octubre , y si de la atenuante específica quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión tiene lugar cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad, STS Nº1104/10 de 29 de noviembre , con mayor razón hay que excluir la atenuante analógica de una confesión tardía, en sede judicial, no posibilitando siquiera la investigación policial, cuando el confesante ha sido sorprendido en flagrante delito y la mera aceptación de la evidencia no tiene efecto mitigador del reproche.

Pero es que además el efecto atenuatorio de la confesión tardía es vinculado por la jurisprudencia a su utilidad en la investigación, en la restauración del orden jurídico perturbado, SSTS Nº 293/2011, de 14 de abril ; 532/2014, de 28 de mayo ; 863/2015, de 30 de octubre , entre otras muchas. Utilidad que en el presente caso estima inexistente.

QUINTO.- En cuanto a las penas a imponer y atendiendo a la previsión normativa del artículo 66.1.3º la pena de prisión se fija en ocho años de duración al no apreciar razones para ir al máximo posible pero tampoco al mínimo con la accesoria legalmente prevista de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de quinientos mil euros, algo menos del duplo del valor de la sustancia, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3. Nos encontramos con una actividad delincuencia mantenida en el tiempo, de una cierta envergadura, y transcurrido escaso tiempo desde la extinción de la anterior condena que pese a su entidad, seis años de prisión, se ha revelado como de escasa capacidad disuasoria.

Igualmente procede acordar el comiso de las sustancias, del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos en el registro de la CALLE000 , molinillo y báscula Tanita, art. 374-1 del Código Penal .

La gravedad de los hechos, la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y el escaso tiempo transcurrido desde el cumplimiento de una condena grave, seis años de prisión, y la recidiva delictiva justifican el cumplimiento de toda la pena privativa de libertad en defensa del orden jurídico y de su vigencia, así como la expulsión del penado una vez acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante siete años en atención a la entidad de la pena. Si bien el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional no pedía la sustitución, habiéndolo hecho en la calificación definitiva, el artículo 89.2 del Código Penal , en redacción dada por LO. 1/2015, de 30 de marzo, ya en vigor a la fecha de los hechos enjuiciados, es de aplicación imperativa y no sujeta al principio de rogación.

SEXTO.-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio 2/3 partes correspondientes a los acusados absueltos.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemosabsolver y absolvemoslibremente a Borja y a Evelio del delito contra la salud pública, tráfico de drogas, del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales. Se dejan sin efectos las medidas cautelares, personales o patrimoniales, que se hayan acordado respecto de dichos acusados y que subsistan al día de hoy

Que debemoscondenarycondenamosa Abel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena dePRISION DE OCHO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, yMULTA de QUINIENTOS MIL euros, así como alpagode una tercera parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena de prisión será de abono todo el tiempo que haya estado y permanezca privado de libertad por esta causa sin habérsele computado en otra.

La pena de prisión deberá cumplirse en su totalidad, sin perjuicio de la expulsión del penado una vez acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante siete años.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado del dinero y de los efectos intervenidos, y la destrucción de la sustancia estupefaciente, conforme a lo expuesto en el párrafo segundo del fundamento cuarto.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 19 de diciembre de 2016. Doy fe.