Sentencia Penal Nº 746/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 309/2016 de 07 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, que le condenó por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado 135/2012 contra Jesús Manuel , por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 26 de noviembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara expresamente probado que Jesús Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales nocomputables en esta causa, como administrador único de la sociedad Arador Agrícola SI. constituyó el día 26 de febrero de 2010, junto con la sociedad Diverssia Cuatro S.L., interviniendo en su nombre su administrador solidario, Borja , la entidad Manchados Jabugo S L. con un capital social de 3.006 euros, mediante aportación de bienes por parte de las empresas constituyentes, por igual valor de 1503 euros cada una, siendo nombrado el acusado administrador único, quien se comprometía a financiar dicha su actividad.

Para la obtención de un préstamo a fin de sufragar las necesidades económicas de Manchados Jabugo S.L. el acusado compareció en la Notaria de D. Luis Barriga Fernández, y elevó a escritura pública un acuerdo de la Junta General Universal de fecha 5 de marzo de 2010, en la se establecía que se había realizado un aumento de capital de dicha sociedad en la suma de 300.000 euros, acreditando la realidad de la aportación efectuada, mediante un certificado de depósito de dicha cantidad a favor de Manchados de Jabugo S.L. en Caixa Galicia, que no se correspondía con la realidad y que había confeccionado el propio acusado, manipulando una fotocopia de uno anterior expedido por dicha entidad crediticia a nombre de Soluciones Control Urbano S.L., administrada por él, en el que se consignaba como cuentas en las que se había depositado la suma antes indicada (300.000 euros), las n° NUM000 y NUM001 que no pertenecían a Manchado Jabugo S.L. y si a Soluciones Control Urbano S.L.

La ampliación de capital, que no se inscribió en el Registro Mercantil, si se consignó en el balance de la sociedad Manchados Jabugo S.L. que fue presentado por el acusado, con ánimo de enriquecimiento ilícito, ante el Banco de Santander para la obtención de un préstamo por importe de 200.000 euros, que le fue concedido el 5 de julio de 2010, en atención, principalmente, a la situación económica de la empresa que resultaba de dicha documentación, además de la garantía personal del acusado y una sociedad administrada por el (Promolancara 5,L,), sin que se hicieran constar los bienes con los que se garantizaba dicha operación crediticia, y la experiencia que tenía Borja en la actividad a desarrollar por Manchados de Jabugo S.L. Préstamo que no ha devuelto, arrojando un saldo deudor a fecha 5 de julio de 2011 de 214.037,03 euros.

Igualmente, amparado en la misma apariencia de solvencia, el 19 de noviembre de 2010 obtuvo otro préstamo del Banco de Santander por importe de 11,951 euros, que al igual que el anterior resultó totalmente impagado, arrojando un saldo deudor de 12,472 euros'.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Manuel , coma autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de falsedad documental, SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y por el delito continuado de estafa, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, costas incluidas las de la acusación particular y que indemnice al Banco de Santander en la suma de 226.509,79 euros, declarando la nulidad de la escritura notarial de fecha 5 de marzo de 2010.

Esta sentencia no es firme y cabe interponer contra ella RECURSO DE CASACIÓN que deberá prepararse en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jesús Manuel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por vulneración de derechos fundamentales denunciada en Cuestiones Previas en el primer y segundo señalamiento del Juicio.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE , por lesión al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.1 CE ., por lesión al derecho de tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia por falta de la valoración de la prueba de descargo que fundaban diversos argumentos defensivos y cuestiones jurídicas planteadas en tiempo y forma por la defensa.

CUARTO.- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 24.1 , 9.2 y 120.3 CE , por lesión al derecho tutela judicial efectiva y el derecho a obtener una resolución motivada.

QUINTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim ., por manifiesta contradicción en los Hechos Probados de la sentencia.

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.2 LECrim .

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley conforme al amparo del art. 849.1 LECrim .

OCTAVO.- Por infracción de Ley conforme al amparo del art. 849.1 LECRim . por indebida aplicación del art. 392 del CP .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Por Providencia de esta Sala de fecha 7 de septiembre de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 27 de septiembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Fundamentos

RECURSO DE Jesús Manuel

PRIMERO.-El recurrente es condenado como autor de un delito de estafa al declararse probado, en síntesis, que constituyó una sociedad 'Manchados Jabugo' de la que era administrador único. A fin de sufragar las necesidades económicas de la nueva sociedad el acusado comparece en una notaría para elevar a escritura pública un acuerdo social de aumento de capital, en la suma de 300.000 euros, acreditando la realidad de la aportación mediante un certificado de depósito de dicha cantidad en una entidad financiera lo que no se correspondía con la realidad, pues había sido confeccionado por el propio acusado manipulando una fotocopia de una anterior expedido por la entidad financiera en otra operación y a favor de una sociedad de la que el acusado también era administrador. Esa ampliación, que no llegó a inscribirse en el registro mercantil, si se consignó en el balance de la sociedad y fue presentada al Banco Santander para la obtención de un préstamo de 200.000 euros que le fue concedido en atención a la solvencia que aparentaba. Obtuvo un segundo crédito por importe de 11.951 euros que, al igual que el anterior no ha devuelto.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho de defensa y del derecho a un juicio justo. Concreta la denuncia aduciendo la irregularidad procesal consistente en no haber suspendido la tramitación del procedimiento penal ante el recurso formalizado por el coimputado en la causa contra el Auto de incoación de procedimiento abreviado que, posteriormente fue estimado, de manera que el coimputado dejó de serlo. La no suspensión de la tramitación supuso su continuación y la presentación del escrito de calificación por la acusación pública y el subsiguiente traslado a la defensa del recurrente que tuvo que oponerse a un escrito de acusación en el que se le acusaba de actuar de forma conjunta con otro posteriormente desimputado en la causa. Sostiene, en consecuencia, la irregularidad procesal por no suspender la tramitación de la causa para la tramitación de un recurso presentado por un coimputado, reduciendo la indefensión, porque preparó su defensa frente a una imputación de actuación 'de mutuo acuerdo', cuando, en realidad, la acusación era de autoría única, lo que supuso una alteración sustancial del hecho causante de indefensión.

El motivo se desestima. Ninguna irregularidad procesal concurre en la causa. El recurrente refiere que el art. 758 remite al 622 de la Ley procesal y en este último se establece la suspensión de la tramitación en tanto quedan pendientes los recursos interpuestos. Olvida el recurrente la previsión del art. 766 de la Ley procesal que establece, para este procedimiento, que salvo que la ley no disponga otra cosa los recursos no suspenderán el procedimiento. Por lo tanto la continuación del procedimiento no supone la irregularidad que denuncia, pues el tribunal ha resuelto el proceso de acuerdo a la previsión legal, esto es la tramitación de los recursos sin interrupción de la tramitación. En autos consta que tan pronto como se tuvo conocimiento de la desimputación acordada por una Sección de la Audiencia, que no es la que va a juzgar los hechos para evitar contaminaciones en el enjuiciamiento, se puso en conocimiento de las partes. Este conocimiento permitió al recurrente realizar alegaciones como la que pretende. En todo caso, no estamos ante una alteración sustancial productora de indefensión pues sólo consiste, por razones fácilmente advertidas, en que el anteriormente coimputado al dejar de serlo no pudo ser acusado por su actuación, por lo tanto del escrito de acusación había de retirarse la expresión de común acuerdo, quedando los mismos hechos atribuidos a un autor único.

No hay irregularidad procesal y tampoco esta sería causal a una indefensión pues el recurrente ha conocido la desimputación realizada y ha entendido, perfectamente, el contenido del escrito de acusación, del que se ha defendido.

SEGUNDO.-Denuncia en este motivo la vulneración de dos derechos fundamentales, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, ambos referenciados al elemento subjetivo de los delitos de estafa y de falsedad, alegando que la sentencia de instancia no ha dispuesto de la precisa prueba sobre la intención de no devolver los créditos ni de alterar la realidad comercial en el tráfico mercantil. También denuncia que la sentencia no motiva la concurrencia de ambos elementos típicos de los respectivos delitos de la condena.

Reproducimos la STS 691/2015, de 3 de noviembre sobre la impugnación de los elementos subjetivos de los tipos penales. Los elementos subjetivo del delito, en cuanto integrantes de la tipicidad penal, pueden ser objeto de impugnación por la vía de la vulneración de derechos fundamentales; no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Señalada la corrección de la vía empleada por el recurrente, es preciso recordar que los elementos subjetivos de los delitos, a falta de un reconocimiento expreso del autor que así lo indique, lo que no es desde luego habitual, debe ser inferido a partir de los hechos objetivos que resulten acreditados. En otras palabras, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito, no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y el tribunal así lo realiza cuando refiere que el autor del delito perseguía la obtención de un crédito presentando como garantía de su devolución un estado contable que había falsificado, a través del mecanismo que se detalla. Crea, mediante una ficción, una apariencia económica y de solvencia que no se corresponde a la realidad y que es la determinante del error en la entidad financiera que entrega el préstamo concedido y no lo llega a cobrar, lo que es un dato objetivo que permite inferir, desde el engaño urdido y desde la realidad producida que esa era la intención del acusado que guió su conducta desde el inicio de la relación fáctica expresa en la sentencia. La inferencia del tribunal es razonable y lógica a partir de los hechos objetivos que se declaran probados. Otro tanto cabe señalar con respecto al delito de falsedad. Obviamente si en el relato fáctico se expresa que el acusado había manipulado una fotocopia de un certificado anterior para consignar en el mismo un hecho ajeno a la realidad, como es la constitución de un depósito por un importe de 300.000 euros, lo que permitió su reflejo en la contabilidad de la empresa que fue presentada a la entidad financiera para la obtención de un crédito, es razonable deducir la concurrencia del ánimo falsario en la ejecución del certificado falso y de la posterior falsedad de la contabilidad de la empresa, pues no cabe otro sentido a dicha acción material de falsificación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

TERCERO.-Plantea en el tercer motivo la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que combina con un quebrantamiento de forma por la incongruencia omisiva que, alega, se produce al no dar respuesta a la prueba de descargo planteada por la defensa. En el desarrollo argumental del motivo destaca la testifical de un empleado de una entidad bancaria de la que pretende deducir que del hecho de no ejercitar la acción penal, o de retirar la inicialmente planteada, resulta la inocuidad de la falsedad referida al certificado del depósito con el que pretendió acreditar, y llevó al error, sobre la efectiva realización. En otros apartados trata de acreditar que el impago de los créditos tiene su origen en una crisis de la sociedad y en las desavenencias entre los socios. Además, que del hecho de no llevar al registro mercantil la ampliación de capital, resulta acreditado, afirma, el desestimiento en la conducta pues el requisito del registro era indispensable para la efectiva ampliación.

El motivo carece de contenido casacional y se desestima. La exigencia de la tutela judicial efectiva, en orden a la motivación de la resolución, exige, desde luego, que el tribunal valore la prueba practicada y razone el fundamento de su convicción. Ello comprende la valoración de la prueba de cargo y de descargo, si bien no es preciso un análisis pormenorizado de cada instrumento de acreditación empleado por las partes en alegación de su interés en el proceso, pues la valoración racional y en conjunto de la actividad probatoria permite rellenar las exigencias de motivación derivadas de la tutela judicial efectiva.

En este sentido, y contrariamente a lo argüido por la defensa en el recurso planteado, el tribunal ha dado respuesta a las pruebas que ha percibido en el juicio oral. Desde luego, ha valorado si la causa del impago es el engaño urdido, de lo que el tribunal da cumplida respuesta en la motivación, o la crisis empresarial por las desavenencias de los socios, respecto a los que destaca las contradicciones en las que incurren en la explicación de los hechos no apoyando en las mismas el impago, sino en el engaño declarado concurrente. También analiza con detalle el carácter constitutivo o no de la inscripción en el registro mercantil de la ampliación de capital, llegando a la conclusión de la suficiencia de la expresión en la contabilidad extremo que el recurrente no discute. En orden a la pericia sobre la certificación falsificada, el tribunal lo aprecia a simple vista haciendo innecesaria una pericial al respecto, y lo explica en la motivación, en un aspecto que no se discute en la impugnación.

Por lo que respecta a la alegación sobre la concurrencia de una atenuación muy calificada de dilaciones indebidas, ciertamente formó parte del objeto procesal pues la defensa en el escrito presentaba en conclusiones definitivas esa cuestión ante el tribunal.

El planteamiento de la circunstancia de atenuación carece de una base fáctica y argumental precisa para su consideración. En el escrito que presenta al término del juicio instó la aplicación, como calificación alternativa a la absolución, de la circunstancia de atenuación, como muy calificada. No llega a expresar, ni siquiera, un mínimo fundamento de la pretensión. Ahora en casación se limita a plantear la incongruencia omisiva sin argumentar ni la dilación ni la condición de indebida con expresión del término dilatorio y su carácter de indebido.

Por otra parte el planteamiento de la instrucción en casación no ha agotado la vía de reparación de la lesión a su derecho que establece el art. 265 de la LOPJ . Como nos recuerda las SSTS 44/2016, de 3 de febrero y la 134/2016, de 24 de febrero , el planteamiento de un quebrantamiento de forma, como el que el recurrente pretende, requiere haber agotado en la instancia los cauces procesales previstos en el ordenamiento para su reparación, esto es, el art. 267 de la LOPJ que prevé la posibilidad de dirigirse al órgano sentenciador para aclarar algún concepto, rectificar un error material o subsanar las omisiones en que pudiera incurrir la sentencia.

No lo hizo el recurrente y tampoco ahora justifica su pretensión. Por otra parte, el periodo de cinco años en el enjuiciamiento, en una causa que se incoa con un objeto distinto, la denuncia de los recurrentes contra el rebelde, hasta la configuración presente del objeto procesal con una pluralidad de perjudicados no permiten considerar la concurrencia de los presupuestos de la atenuación. La dilación y su carácter de indebida.

En definitiva, la sentencia explica con criterios de racionalidad, y el recurrente los conoce, valora y puede discutir, los motivos que le llevan a la convicción sobre el delito de estafa y de falsedad con lo que ninguna vulneración se produce y ha dado respuesta a las pretensiones deducidas.

CUARTO.-En este motivo plantea la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, a la proscripción de la arbitrariedad y a la exigencia de motivación que plantea desde la siguiente consideración: la sentencia es contradictoria cuando afirma que se ha creado un documento para solicitar un préstamo y, al tiempo, que no se utilizó ese documento en la solicitud del préstamo.

El motivo carece de contenido y se desestima. La sentencia lo explica en la fundamentación de la sentencia y en el relato fáctico al narrar que el acusado confecciona a partir de una fotocopia de un certificado anterior otro certificado de depósito por el importe de 300.000 euros y sobre ese certificado falso se incorpora su contenido al balance de la sociedad, y fundamenta que no se trata de una falsedad inocua porque con la falsificación se pretende acreditar ampliación de capital acordada por la Junta general y se eleva a escritura pública dando soporte a su consignación en el balance de la sociedad y a las cuentas con efectos en el tráfico mercantil.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

QUINTO.-Con apoyo en el art. 851.1 de la ley procesal denuncia un quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al redactar el hecho probado de forma contradictoria.

El propio recurrente señala las evidentes conexiones de este motivo con el anterior y a la desestimación declarada nos remitimos.

De igual manera el motivo sexto en el que denuncia la incongruencia omisiva del art. 851.3 de la Ley procesal con reiteración de la argumentación expuesta en el motivo tercero, haya examinado, y desestimado

SEXTO.-Por infracción de ley del art. 849.1 de la ley procesal denuncia dos errores de derecho, respectivamente por aplicación indebida de los arts. 248, el delito de estafa, y 392, delito de falsedad, y con remisión argumentativa a los motivos, segundo y tercero, para el delito de estafa, y al motivo cuarto, para el delito de falsedad. En los dos motivos se refieren a la inexistencia de la declaración fáctica del elemento subjetivo típico de los delitos de la condena, el ánimo de impagar los créditos obtenidos y el de falsear y afectar al tráfico mercantil.

Nos remitimos a los fundamentos segundo tercero y cuarto para la desestimación del motivo.

Fallo

F A L L A M O S:QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel , contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Sevilla ,en la causa seguida contra el mismo, por delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas .Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.