Sentencia Penal Nº 746/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 272/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
ROLLO APELACION Nº 272/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 91/2017
JUZGADO PENAL Nº 8 DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº
TRIBUNAL:
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona a 30 de noviembre de 2018.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Sres. Magistrados al
margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 8 de los de Barcelona, al nº 91/2017, por un delito
de estafa contra Torcuato , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Luis García Martínez y
defendido por el Letrado Sr. José María Gómez Rodríguez, cuyas demás circunstancias personales ya obran
en autos. Actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y estando dicho procedimiento
pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del acusado contra la
Sentencia dictada en primera instancia de fecha 3 de septiembre de 2018 , y siendo Ponente el Sr. Magistrado
D. JOSE ANTONIO RODRIGUEZ SAEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 74 , 248.1 y 249 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y a que indemnice a Luis Miguel y Valentina en la cantidad de 30.000 euros y a las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'.



SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del acusado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto. El expediente de la causa ha tenido entrada en la Secretaría del Tribunal en fecha H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: ' ÚNICO.- Luis Miguel que, junto con su madre Valentina , regentaban en Aranda de Duero (Burgos) un negocio de bodegas, se encontraba en el año 2015 en una situación económica y familiar apurada, por lo que decidió poner en venta una nave industrial de su propiedad, sita en la localidad de Aranda de Duero, por un precio de 360.000 euros, insertando a tal efecto un anuncio en la página milanuncios.com.

El acusado, Torcuato , con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, se hizo pasar por ' Agustín ' el intermediario de un empresario francés de gran solvencia económica que estaba interesado en la compra, por lo que concertó en fecha 25 de septiembre de 2015 una primera cita en Madrid en la cafetería RAMSES sita en la Plaza de la Independencia, ofreciendo en ese momento un precio de 1.100.000 euros por la compra de dos naves industriales, planteando entonces de modo paralelo a la formalización del contrato, canjear 30.000 euros repartidos en billetes de 500 euros, por el mismo importe en billetes de menor valor facial, así como un par de botellas de vino Petrus a cambio de un anillo. Ello obedecía a una maniobra tramada desde el principio por el acusado para quedarse en su beneficio con los 30.000 euros.

Así las cosas, Luis Miguel , tras conseguir el dinero y cambiarlo en el banco por billetes de menor valor facial, se desplazó con su madre a Barcelona en fecha 2 de noviembre de 2015, concertando la cita con el acusado en la cafetería del Hotel Hilton sito en la Avenida Diagonal nº 589 de Barcelona. Una vez allí, tras pedir unas consumiciones y del modo previamente convenido, el sr. Luis Miguel entregó los 30.000 euros al acusado Torcuato quien se ausentó, con la excusa de que iba a contarlos en el aseo, dejando en la mesa un maletín de color marrón que aparentemente contenía los billetes por el mismo importe, pero en realidad salió del Hotel con el dinero en su poder.

Transcurrido un rato y viendo que el acusado no volvía, el sr. Luis Miguel abrió el maletín en cuyo interior encontró 340 billetes falsos de 500 euros' .

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- El recurso que interpone el condenado se fundamenta en varios motivos, siendo el primero el pretendido error del Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para acreditar la participación del acusado en los hechos, lo que de forma indirecta supone considerar vulnerado el principio de presunción de inocencia al que se refiere el art. 24-2º de la Constitución Española .

Es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llega en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal conclusión fáctica, en cuanto dimana de la apreciación de la prueba personal, incorpora un valor que merece ser respetado por el órgano jurisdiccional de apelación. Eso no significa que se sacralice tal concepto, ya que se trata de un instrumento para una finalidad superior, como es la valoración de la prueba, un instrumento trascendente pero no un fin en sí mismo.

El Tribunal Constitucional, a partir de la Sentencia 167/2002 , en relación a los límites de la segunda instancia frente a una sentencia absolutoria, ya determinó una doctrina que, en definitiva, pretende ponderar los dos intereses que aparecen como antagónicos: las exigencias del derecho al recurso como revisión de la decisión judicial, por un lado, y el contenido básico del derecho al proceso debido, en el cual se incardina la necesidad de que las pruebas se practiquen ante el Juzgador (la inmediación).

En la línea de tal labor de ponderación, esta Sala considera que el órgano de apelación está investido de plenitud de Jurisdicción, de manera que no está limitado cuando se trata de decidir sobre la subsunción de los hechos en la norma penal, pero sí cuando se demanda de él la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, sobre todo si tiene carácter personal. En este ámbito, su función ha de dirigirse a revisar la estructura racional de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. Los Hechos Probados de la Sentencia solamente podrán, conforme a tal razonamiento, ser modificados cuando se detecte que el razonamiento que se ofrece en la Sentencia para explicar la inferencia del relato fáctico incurra en irracionalidad, en falta de lógica, contraviniendo las reglas de la experiencia o, directamente, afirmando de forma patente lo contrario de lo que resulta de la práctica de la prueba.

Dicho de otro modo, la función encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

El recurso sostiene que no concurre un mínimo de actividad probatoria válida para considerar acreditado que fue el acusado quien estuvo el día 2 de noviembre de 2015 en el hotel Hilton de Barcelona, entregó una maleta al denunciante con billetes de quinientos euros falsos y se marchó del lugar con treinta mil euros entregados por el acusado, tras asegurarle que iba al baño a contar el dinero.

La Sentencia se fundamenta para tener por acreditada la intervención y autoría del acusado, esencialmente, en dos medios probatorios. En primer lugar, la identificación que hacen los testigos, el denunciante y su madre, del acusado en el mismo momento de la vista oral. La propia Sentencia explica que la diligencia policial de reconocimiento fotográfico no es en sí misma susceptible de constituirse en prueba de cargo, de manera que considera y valora que dicha identificación la hacen los testigos en el plenario.

Tras la visualización de la grabación del juicio oral, no puede acogerse la argumentación que se vierte en el recurso (relativa a la posición física que tienen testigos y acusado en la sala), puesto que es patente que los testigos se refieren al acusado (utilizan la expresión 'este señor' y hacen el gesto de señalarle), mirándole, como la persona que realizó los actos del hotel Hilton. Es cierto que los testigos declaran detrás del acusado, pero también lo es que pueden observarle en diagonal y a unos tres metros, de manera que es factible la identificación y valorar si la misma es fiable. La valoración que hace el Juzgado de la prueba testifical, en este ámbito, es, pues, racional y razonable, al tener por suficiente la identificación tal y como se ha descrito.

En segundo lugar, la Sentencia se refiere, como material probatorio de cargo a las fotografías ( printers ) extraídas de la grabación videográfica de la cámara de seguridad del hotel Hilton. En las imágenes de dichas fotografías (obrantes a los folios 33 de la causa), la Jueza de lo Penal valora la presencia del acusado como la persona que entra y sale del hotel, a las horas señaladas, sin y con la riñonera donde estaban los 30.000 euros entregados por el denunciante. Se trata de una prueba documental, debida y correctamente propuesta y admitida, y, finalmente, valorada como tal. El recurso despliega una argumentación dirigida a negar la validez de dicho medio probatorio, basada en la consideración de que el medio probatorio valorable es la propia grabación videográfica, y no las fotografías de ella extraídas, por lo que fundamenta la falta de validez en que el vídeo no se reprodujo en el acto del juicio oral y no pudo ser objeto de contradicción por las partes. El razonamiento no puede ser tampoco acogido. Como ya se ha dicho, la prueba valorada por el Juzgado de lo Penal como prueba de cargo es el conjunto de fotografías extraídas de la grabación, directamente valoradas por la Juez. Se trata de un medio probatorio, la documental, que admite sus formas propias de contradicción y que pasan, normalmente, porque las partes aporten otros medios probatorios para desvirtuarla. La Defensa no ha hecho nada en ese sentido.

De otra parte, tampoco podría admitirse el argumento relativo a la falta de validez por falta de reproducción del vídeo en el plenario. La cita jurisprudencial que aporta es, ciertamente, valiosa, puesto que ofrece una obvia consideración sobre la forma óptima de práctica de las pruebas para que surtan todos sus efectos (en el acto del juicio oral). Pero no tiene en cuenta que tal aserto es matizable, sobre todo desde la perspectiva de la valoración de la actitud procesal de las partes. Se puede hablar de una clara vulneración del derecho de defensa (y de una correspondiente Falta de validez de la prueba) si una de las partes interesa la reproducción o el visionado y el Tribunal lo desestima sin fundamentación o no acuerda lo necesario para superar los inconvenientes técnicos para dicha reproducción, pero no cuando ninguna de las partes interesa dicho visionado como imprescindible. La prueba, como documental, está admitida, y puede el Tribunal valorarla directamente, como ocurre, por ejemplo, con las grabaciones de intervenciones telefónicas: las puede escuchar directamente el Tribunal si las partes no interesan su audición en el acto del Juicio oral. La Defensa podía haber solicitado el visionado de la grabación para hacer patente que no era el acusado la persona que aparecía entrando y saliendo del hotel, pero no lo hizo. La prueba documental, por tanto, es válida y pudo adquirir valor de prueba de cargo o incriminatoria.



TERCERO.- Se presenta como segundo motivo de impugnación la 'incongruencia entre los hechos declarados probados y el fallo'. El desarrollo del motivo contiene una afirmación que no puede compartirse, consistente en que el relato de hecho probados describe un 'mero desapoderamiento patrimonial y no los elementos típicos del delito de estafa'. Sin embargo, no se ofrece un análisis del contenido del relato fáctico de la Sentencia, sino una afirmación genérica (y por tanto gratuita) en cuanto a la falta de congruencia.

En realidad, este motivo está directamente conectado con el siguiente, esto es, el que hace referencia a que el engaño descrito no es bastante por concurrir una falta de autotulela en el denunciante, por lo que el motivo queda huérfano de argumentación, más allá de la afirmación de que no se describe el engaño y que sea bastante. La lectura y el análisis de los Hechos Probados permiten comprobar, con relativa facilidad, que contiene los diversos momentos en los que se detecta, por parte del acusado (y otras personas no identificadas), las maniobras de manipulación del denunciante, haciéndole ver o aparentando que quería contratar o que quería cambiar dinero, cuando en realidad no era así. La presencia del engaño es tan evidente que no requiere mayor comentario. El hecho de llevar una maleta con billetes de quinientos euros falsos no puede ser otra cosa que un engaño, y se trata de un hecho incluido en el relato fáctico de la Sentencia.

Ciertamente, no es posible apreciar la falta de congruencia que se denuncia.



CUARTO .- Se presenta como tercer motivo de impugnación, en realidad el más importante (desde un punto de vista cualitativo, si se valora el contenido de las intervenciones de la Defensa en el acto del Juicio Oral), que la Sentencia es errónea cuando valora que el engaño desarrollado es bastante para constituir un delito de estafa.

Al respecto, es obligatorio acudir a la doctrina jurisprudencial que ha desarrollado el concepto de autoprotección, como elemento del engaño bastante. Citaremos para ello una resolución reciente y que contiene anteriores referencias de relevancia. La STS 160/2017, de 14 de marzo , refleja con claridad la evolución de dicha doctrina hasta llegar a la excepcionalidad con la que se caracteriza actualmente. Nos dice esta Sentencia: ' Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

Ciertamente, podría reprocharse en este caso al denunciante una cierta negligencia, e incluso algún punto de codicia, pero no puede afirmarse que estamos ante uno de esos casos, excepcionales, de engaño burdo y grosero, en los que pueda plantearse la ausencia de infracción y de responsabilidad penal. La tesis de que, a lo sumo, se hubiera cometido un delito de hurto, es insostenible en este caso. Como ya se ha dicho antes, y sin ánimo de simplificar en exceso, solamente la última fase de la secuencia fáctica, la que se desarrolla en la cafetería del hotel Hilton es ya suficiente para construir un delito de estafa. La exhibición del maletín y de los billetes de quinientos, a sabiendas de que son falsos, para conseguir que el perjudicado entregue su dinero, junto a la maniobra de marchar con la excusa de ir a contar los billetes al baño, es por sí mismo, suficiente. No puede ser un hurto, hay una clara maquinación y ocultación de la realidad para conseguir la apropiación del dinero ajeno.



QUINTO.- En cuanto a la falta de acreditación de la preexistencia del dinero objeto del delito de estafa, nos tenemos que remitir a la argumentación sobre la inmediación como instrumento básico de valoración de la prueba, y, claro está, las referencias documentales que se han tenido en cuenta en la sentencia para tener por probados lo reintegros bancarios en efectivo que llevó a cabo el denunciante (folios 200 a 202, 104, 254-255 y 203, y la declaración testifical del denunciante. La Sentencia, con la inclusión de tales referencias en la sentencia, contesta de forma suficiente y clara la alegación de la Defensa expuesta por vía de informe. De otra parte, el motivo de recurso no tiene ningún fundamento porque no especifica en qué aspecto concreto el razonamiento de inferencia de la Sentencia es irracional ilógico o contrario a las reglas de la experiencia.



SEXTO.- Finalmente, se alega la falta de motivación de la operación de determinación de la pena, ciertamente exigible siempre. La Sentencia, al respecto, aunque de forma escueta, ofrece las razones de no haber impuesto la pena en su dimensión mínima. Se refiere a la cuantía de lo sustraído y a las circunstancias que rodearon el engaño. Debe convenirse que hubiera sido mejor especificar cuáles son tales circunstancias, pero la Sala considera que la explicación permite saber las razones de la imposición de la pena. La declaración testifical del denunciante en el plenario, en la que consta que tuvo que pedir un préstamo como consecuencia del perjuicio o quebranto económico sufrido, así como las continuas referencias a la mala situación económica que sufría (de la que se aprovechó el acusado), constituyen circunstancias, junto a la objetivo de la trascendencia de la cantidad defraudada (30.000 euros es una cantidad importante para la generalidad de personas), suficientes para justificar racional y razonablemente la no imposición de la pena mínima, en aplicación del artículo 66. 6ª del Código Penal .

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Torcuato contra la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo Letrado de la A.J. doy fe.