Acerca de operadores lógicos
Última revisión
23/12/2021
Sentencia Penal Nº 746/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4295/2019 de 06 de Octubre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 25 min
Orden: Penal
Fecha: 06 de Octubre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 746/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100923
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4408
Núm. Roj: STS 4408:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4295/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 05/10/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4295/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 6 de octubre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'PRIMERO.- Los acusados Don Lucas, Don Pascual y Don Rafael, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos, sobre las 22:30 horas del día 7 de mayo de 2018, tras haber saltado al agua desde la embarcación en la que viajaban, sin número de serie y matriculación, neumática, marca Narwal de 6 metros con un motor de 60 CV y un motor auxiliar de 25 CV. SEGUNDO.- En dicha embarcación transportaban los acusados 68 fardos de hachís, con un peso 2.038.173 gramos, de los que 1.948.310 presentaban un THC del 32,6 0/0, 59.8213 un THC del 33 0/0 y 30.050 un THC del 32,3 0/0, sustancia esta cuya valor alcanzaría los 3.199.931 Euros y que los acusados tenían la intención de vender a terceras personas'.
'Que debemos condenar y condenamos a los acusados Don Pascual y Don Rafael, como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369.6 y 370.3 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión de cuatro años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.000.000 Euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, de 10 días de prisión. Que igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Don Lucas, como autor del mismo delito, también sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9.000.000 Euros, debiendo sufrir, caso de impago, 10 días de arresto sustitutorio. Se imponen las costas a los acusados, por parte iguales, y se ordena el decomiso definitivo de los motores y la embarcación intervenidos, debiendo darse a la droga el destino legal. Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que han estado privado de libertad por esta causa. Llévese certificación de la presente a los autos principales. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de conformidad con el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, período éste durante el que se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso, reanudándose el cómputo del mismo una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas. El escrito de formalización del recurso se tendría que presentar ante este órgano, exponiendo, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación y debiendo fijar en el mismo el recurrente un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia. El recurrente podrá pedir, en el mismo escrito de formalización, la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.
Contra la anterior sentencia se recurrió en apelación por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que con fecha 9 de julio de 2019 dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO:
'Que estimando el recurso formulado por la defensa de Lucas contra la sentencia dictada por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, la revocamos parcialmente en el sentido de absolver al recurrente del delito por el que venía acusado, dejando intangible el resto de su parte dispositiva, y sin condena al pago de las costas causadas en esta segunda instancia. Notifíquese esta sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Particípese inmediatamente esta sentencia a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Algeciras) por medio que produzca su inmediata recepción, a fin de que acuerde su puesta en libertad por esta causa. Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Audiencia Provincial, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejercicio y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto'.
Motivo único.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E.) e infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1C.E.).
Fundamentos
La queja casacional del Ministerio Fiscal viene dada en razón a que sostiene que el TSJ ha absuelto al condenado por la Audiencia Provincial Lucas cuando entiende que existían razones suficientes debidamente valoradas por la AP con el privilegio que le supone la inmediación en la práctica de la prueba. Se entiende por el Fiscal que el TSJ con su absolución se excede en su función atribuyéndose las funciones de la AP que ha valorado debidamente la prueba y ha llegado a una conclusión condenatoria.
Pues bien, hay que señalar cuáles son los hechos que el TSJ considera probados, que integran la sentencia que ahora es objeto de casación, no la de la Audiencia Provincial, y que son los siguientes:
'Los acusados don Lucas, don Pascual y don Rafael, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron detenidos sobre las 22:30 del día 7 mayo 2018, tras haber saltado al agua desde la embarcación en la que viajaban, sin número de serie y matriculación, neumática, marcha Narwal de 6 metros con un motor de 60 CV y un motor auxiliar de 25 CV.
En dicha embarcación transportaban los acusados 68 fardos de hachís, con un peso de 2.038.173 gramos, de los que 1.948.310 presentaban un THC del 32,6%, 59.821.3 un THC del 33% y 30.050 un THC del 32'3 0%, sustancia ésta cuyo valor alcanzaría los 3.199.931 euros y que los acusados Pascual y Rafael tenían la intención de vender a terceras personas.
Señala, así, el TSJ como base de su sentencia absolutoria en relación a Lucas que:
'Los coacusados Pascual y Rafael se conformaron con el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, y se han aquietado con la sentencia que les condena. En cambio, el acusado Lucas no se reconoció culpable, ha sido condenado y ha recurrido la sentencia al considerar que la condena supone una vulneración de su derecho a la presunción de la prueba.
Su versión de los hechos consiste en que él no colaboró en ninguna actividad de carga o transporte de [a sustancia ilegal incautada, sino que iba en la embarcación donde ésta se encontraba con la exclusiva finalidad de acceder irregularmente a la costa española, tras haber pagado un precio por el traslado a una persona llamada Plácido, a quien contactó a través de un tercero, en la costa de Larache, sin opción para elegir un modo de transporte diferente o una embarcación diferente a la que le ofrecieron en el punto de partida concertado.'
Centra el TSJ su examen en la exposición de cuáles fueron los indicios de la condena y si existían contraindicios en el entendido análisis que lo que lleva a cabo el TSJ es cumplir la función que le compete en sede de apelación de examinar la racionalidad del proceso de valoración de la prueba de la Audiencia Provincial que ha sido tenido en cuenta para argumentar la condena y que el TSJ revoca en lo que afecta al absuelto; es decir, si ha existido una argumentación sólida y suficiente que permita entender basada en prueba de cargo la condena, huyendo de una declaración condenatoria 'rutinaria' a todos, en el sentido de atribuir exactamente a todos los implicados, o que viajaban en la embarcación, la misma responsabilidad, sin aislar las posibilidades existentes de que su presencia allí fuera distinta y al margen de la que asumían los realmente responsables que sí fueron condenados.
Así, entiende el TSJ la existencia de los siguientes contraindicios no anotados en el proceso de valoración y que la hacen irracional para el TSJ conforme expone, a saber:
'Dichos contraindicios, que apuntarían a atribuirle una mera condición de pasajero a cambio de precio con finalidad de introducirse irregularmente en territorio español, son fundamentalmente, al margen de su propia declaración autoexculpatoria (que puede calificarse como coherente), los siguientes:
a) En primer lugar, que si los dos coacusados portaban exclusivamente dos teléfonos Nokia cada uno, sin documentación de ningún tipo (como al parecer es habitual en operaciones de ese género), él portaba un teléfono Samsung, dinero, el documento de identidad marroquí en regla, y el permiso de conducir;
b) En segundo, lugar, la declaración de los acusados, que sin motivación autoexculpatoria de ningún tipo, manifestaron que no participó en las labores de carga de la sustancia ilegal, añadiendo Pascual que le comentó que venía como 'ilegal' para introducirse en territorio español, sin que se haya acreditado ni directa ni indirectamente ningún tipo de conocimiento previo entre los tres, ni ninguna actividad de Lucas relacionada con el transporte del hachís.
El dato objetivo de la diferencia de pertenencias halladas en unos y otros (estar o no documentado, llevar o no una cantidad de dinero de subsistencia, llevar dos móviles Nokia o un móvil Samsung), y la corroboración consistente en la declaración explícita de los coacusados, otorga credibilidad a la versión exculpatoria del recurrente, al menos como para disminuir, neutralizar y poner en duda el indicio consistente en viajar en la misma embarcación, al proponer una explicación alternativa que no puede calificarse por esta Sala de inverosímil, pues no resulta particularmente extraño que una operación de transporte droga sea también utilizada para otras actividades ilícitas como la introducción regular de extranjeros en territorio español a cambio de precio. El hecho de que durante el viaje pudiera apercibirse de la existencia de los fardos de hachís no constituye, desde luego, un elemento de carácter incriminador si lo que está en discusión es que colaboraba en su transporte, o si su presencia en la embarcación se debe exclusivamente a su intención introducirse en territorio español.
En consecuencia entendemos que la prueba inicial que daba soporte a la condena del recurrente, habida cuenta de los contenidos presentados carece de virtualidad suficiente como para vencer la presunción de inocencia por lo que el recurso ha de ser estimado'.
Pues bien, el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión de la responsabilidad de Lucas por la vía de la inferencia al entender que había conexión en la presencia del mismo en la embarcación conectada con el transporte de droga.
En realidad, el operativo del TSJ consiste en analizar esa racionalidad en la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial que, aunque haya actuado con el principio de inmediación, el recurso de apelación consiste, precisamente ante el TSJ, en posibilitar que éste revise ese proceso de racionalidad en la valoración de la prueba. Esa es su función. Atender en la medida de si existe argumentación sólida, coherente y estructurada en atención al respeto al principio de presunción de inocencia que exige una prueba de cargo suficiente y una argumentación que puede no ser entendida suficiente ante el recurso de apelación que se formule.
En este estado de cosas, la estructura de la casación lo es ante la sentencia del TSJ, no un regreso a la de la Audiencia Provincial efectuando un 'salto procesal' para revisar primero la del tribunal de instancia y luego la dictada en sede de recurso de apelación. Porque la estructura de la casación lo es del examen de la del TSJ, y en este caso con un hecho probado de esta sentencia de contenido y corte absolutorio por entender que la presencia de Lucas en la embarcación no tenía relación dolosa y participativa con la droga aprehendida.
Así las cosas, en el presente caso, ante el recurso del Fiscal nos encontramos con dos extremos fundamentales que impiden la estimación del recurso como son:
1.- En primer lugar, el respeto de los hechos probados que ha fijado el TSJ, y que son:
Este es el hecho probado que llega a la casación y los límites al respecto en su modificación por la doctrina de esta Sala, del TC y del TEDH.
2.- En segundo lugar, hay que recordar que el TSJ ha llevado a cabo un análisis de esa racionalidad en la valoración de la prueba, concluyendo que no existe prueba de cargo suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria, lo que determina una modificación del hecho probado antes fijado.
Por ello, la argumentación jurídica del TSJ a la hora de fundar la absolución de Lucas no es, en absoluto y en modo alguno, irracional o descabellada, ya que está basada en el análisis de la existencia de indicios y contraindicios que determinan que en esa confrontación entre ambos para centrar el examen de la prevalencia de los primeros, o no, frente a los segundos, o la consistencia aislada de los primeros para construir el proceso de inferencia, existe suficiencia motivadora en la valoración llevada a efecto por el TSJ de argumentación. Y que en esta misma línea, la decisión no esté basada en la arbitrariedad, sino en la fundamentación jurídica mínima y suficiente como para sustentar la alteración del hecho probado de la sentencia que es la que llega a la casación, no la sentencia de la Audiencia Provincial con sus fundamentos.
Hemos visto, así, que el TSJ confronta indicios y contraindicios y considera que estos, -los antes expuestos- tienen consistencia y relevancia suficientes como para determinar la absolución y extraer la presencia de Lucas en la embarcación de la finalidad con la que viajaban quienes han reconocido los hechos, han sido condenados y, lo que es más relevante, han exculpado a Lucas sin tener por qué hacerlo, asumiendo la total responsabilidad y apuntando que éste no había participado en los hechos, no siendo inconsistente y arbitraria la tesis del TSJ de que puede ser posible la ajenidad en la operación del citado.
Todo parte, pues, del 'juego comparativo' del indicio y el contraindicio, que es lo que hace el TSJ y es lo que deben hacer los jueces y tribunales en estos casos en los que la defensa aporta contraindicios a los aportados por la acusación y requiere del juez o tribunal que los valore, los confronte con los indicios y, manteniendo el principio de presunción de inocencia, valore si en esta operación comparativa lo que subsiste como prueba tiene la entidad suficiente como para configurar y permitir la condena del acusado en el juicio oral.
Pues bien, en este examen del recurso de apelación ante el TSJ frente a sentencia dictada por la Audiencia Provincial, lo que se nos presenta en este estadio es que el TSJ ha efectuado este enlace comparativo entre indicios y contraindicios y no admite la subsistencia de suficiencia de la prueba resultante con entidad para que sea 'de cargo' para el mantenimiento de la condena, lo que en este caso el TSJ ha considerado de forma motivada que ello no concurre. Y es sobre esto a lo que se contrae la casación ante una sentencia del TSJ de corte absolutorio, con unos hechos probados absolutorios y con un análisis de la racionalidad de la valoración probatoria de la primera sentencia que apuesta por la absolución.
Porque en estas situaciones el control que ejerce el tribunal de casación ha de limitarse a la mera constatación de la racionalidad de la inferencia, debiendo respetar el razonamiento del órgano judicial que ha resuelto el recurso, en tanto no se evidencie ilógico, absurdo o arbitrario, y siempre con total independencia de la particular convicción a que llega en este caso el TSJ. Porque lo que deberá verificar el órgano de casación es si en la resolución recurrida se ha expuesto el razonamiento necesario que hace factible su labor de control; es decir, si se han indicado cuáles son los indicios o contraindicios y se expresa, a la vez, el proceso intelectual seguido por el tribunal, entendiendo, como ya hemos reflejado, que esa plasmación se ha realizado con suficiencia.
En la
1.- Los indicios 'suman' a la acusación y los contraindicios 'restan' a aquellos para que consigan el carácter de prueba de cargo suficiente para conseguir la condena.
2.- Los indicios deben ser y estar numerados en la sentencia y los contraindicios de igual manera correspondiéndose a los que quieran 'anular' en su virtualidad probatoria.
3.- La acusación debe pretender contar con indicios probados y no con meras 'probabilidades' o 'sospechas'.
4.- El Tribunal debe explicar de forma motivada por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios que son reseñados.
5.- La condena debe fundarse, en su caso, en la creencia del Tribunal de que 'están convencidos' de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios 'que deben estar explicados con detalle' es lo que les llevar a esa convicción al tribunal.
6.- El TSJ puede llevar a cabo un proceso de análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que lleva a cabo la Audiencia Provincial., y si está debidamente motivada y construida la argumentación es esto lo que se comprobará en la posterior casación acerca de si esa motivación es suficiente. Es lo que en este caso ha ocurrido.
7.- Debe existir una adecuada motivación acerca de la concurrencia de los indicios y su 'relevancia probatoria'.
8.- Se deben relacionar los indicios con detalle en la sentencia.
9.- Los indicios deben reunir el requisito de la pluralidad. Se deben explicitar en la sentencia.
10.- El Tribunal debe explicar no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido.
11.- En la explicación del Tribunal los indicios se deben alimentar entre sí para configurar la condena, y ello exige un alto grado de motivación.
12.- Debe existir en la explicación dada en la sentencia un enlace lógico y racional entre el indicio o afirmación base y la afirmación consecuencia.
13.- Debe quedar plasmado el proceso deductivo que lleva a cabo el Tribunal en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma su inferencia.
14.- La inducción o inferencia debe ser razonable, es decir, que no solamente no es arbitraria, absurda o infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia.
15.- Los indicios expuestos deben mantener una correlación de forma tal que deben formar una cadena que vaya conformando el iter para llegar al proceso mental de convicción.
16.- Debe existir una 'probabilidad prevaleciente' con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios.
¿Cómo se configura el contraindicio de la defensa frente al indicio de la acusación?, que es a lo que en este caso el TSJ ha otorgado verdadero valor y lo ha argumentado.
Pues bien, en el tema del '
1.- Los contraindicios se configuran como la prueba de descargo que ofrece la defensa en los casos de prueba indiciaria sustentada por la acusación.
2.- El contraindicio supone desvirtuar la eficacia probatoria de cada indicio, probando determinado extremo que haga que el indicio sea incompatible con el contraindicio. Por ejemplo, el acusado no estaba en el lugar donde señala el indicio. Resulta imposible que fuera el autor del delito.
3.- Si el indicio tiene la virtud de sumar los que son concurrentes para fundar la condena, el contraindicio los resta para que se incumpla el requisito de esta 'pluralidad de los indicios' con los que sustentar la condena.
4.- El contraindicio es la contrahipótesis alternativa favorable a la defensa ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 690/2013 de 24 de julio de 2013, Rec. 47/2013).
5.- Si el contraindicio tiene la fuerza de abrir una importante grieta en la estructura racional de la hipótesis fáctica del Ministerio Público, habrá que restar ese indicio en el que la acusación quería sostener (junto con otros) la petición de condena. ( STS 598/2020, de 12 de Noviembre).
6.- Hemos fijado que es exigible que los indicios se expongan por el juez o tribunal de forma numerada y correlativa, por lo que el contraindicio es preciso ajustarlo a cada indicio concurrente para que tenga '
No de otra manera podemos entender la correlación entre indicios y virtualidad enervadora de la presunción de inocencia, salvo, -y aquí está la clave- que los contraindicios los vayan 'desacreditando en el contexto de la prueba de cargo' para reducir el aval probatorio de la acusación.
7.- Con ello, lo que debe hacer el juez o tribunal en su examen final es valorar si
8.- El indicio tendrá prevalencia si hay ausencia de contraindicios, pero si estos tienen consistencia que la quiten valor a los indicios el resultado debe ser de corte absolutorio. Y luego cuando se sitúa esta confrontación en sede de casación, como aquí ocurre partimos de la base de un hecho probado de contenido absolutorio y de un examen de la racionalidad valorativa que puede ser suficiente y consistente, como aquí ha ocurrido.
9.- El contraindicio relevante y destructivo del indicio impide el
10.- La doctrina apunta que el contraindicio no es 'solamente' un indicio 'absolutorio' que se opone a otro 'de condena', sino que es una prueba que se opone a que el indicio prospere. Evidentemente, para fundar la condena.
11.- En la medida en que el indicio esté mal construido por la acusación, es decir, no numerado, no correlacionado, no secuenciado para permitir la construcción de un iter en el que unos alimenten a otros y se retroalimenten entre sí para permitir el juego de la inferencia que lleve a la condena, permite a la defensa oponerse a esta virtualidad, no solo oponiendo contraindicios, sino atacando la
12.- En cualquier caso, si la acusación no ha realizado bien su función conforme a los parámetros expuestos ello no resta que la defensa pueda construir adecuadamente su mecanismo de construir el iter de sus contraindicios de forma numerada y correlativa, para un mejor entendimiento del juez o tribunal acerca de por qué se opone a los indicios y cómo lo lleva a cabo.
13.- El contraindicio es la contraprueba indirecta y consiste en la plasmación de un hecho que contraviene la presunta fuerza del indicio concreto o de varios alegados por la acusación.
En el presente caso, el TSJ ha motivado que los indicios expuestos por el tribunal de instancia no han sido de la suficiente entidad como para provocar la inferencia determinante de la condena, y ha argumentado de forma motivada que Lucas no tenía ninguna responsabilidad en el transporte de la droga, explicitando las razones por las que ha llegado a esa modificación de los hechos probados con una argumentación bien construida y concluyente que determina la desestimación del recurso deducido.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Leopoldo Puente Segura