Sentencia Penal Nº 747/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 926/2009 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo : 926/09-APPRA

P.A. : 227/09

Juzgado de Procedencia: Penal nº 1 de Mataró

S E N T E N C I A nº 747/11

ILMAS. SRAS. :

DOÑA ÀNGELS VIVAS LARRUY

DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

DOÑA ELENA ITURMENDI ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de septiembre de dos mil once

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación penal número 926/09, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró en el Procedimiento Abreviado número 227/09 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de lesiones a la mujer; siendo parte apelante Alonso , representado por la Procuradora doña Anna Charques Grifol y defendido por la Abogada doña Ana Dolores Moreno Jodar; y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la ILMA. SRA DOÑA Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO : Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento, y con fecha 28 de octubre de 2009 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía : "FALLO: Que debo condenar y condeno a Alonso como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar ya definido, a la pena de 9 meses de prisión, privación del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, privación del derecho de porte y tenencia de armas por tiempo de dos años y con la imposición de la pena accesoria de prohibición de aproximación con respecto de Erica tanto respecto de su persona, domicilio, centro de trabajo, o cualquier otro lugar donde ella se encuentre a menos de 1000 metros y comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de un año y dos meses superior a la pena de prisión impuesta, y todo ello con las costas, excluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO : Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Alonso en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y se dictara otra por la que le absolviera del delito por el que fue acusado.

TERCERO : Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; no se formularon alegaciones al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona, para resolución del recurso.

CUARTO : Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló día para deliberación y votación, y pasó a la Magistrada-Ponente.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de deliberación del Tribunal.

QUINTO: Se admiten los Hechos Probados declarados en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO : Se invoca como primer motivo del recurso infracción de lo dispuesto en el art. 416 del C.P . (sic) en relación con el art. 730 del mismo cuerpo legal.

Consideramos que se sufrió un error en la trascripción del cuerpo legal de los artículos que se dicen infringidos y sobreentendemos que son los arts. 416 y 730 de la L.E.Cr .

Alega, en esencia la recurrente, que Erica gozaba de la dispensa a declarar contra el acusado recogida en el art. 416 de la L.E.Cr . porque cuando dijo que no tenía relación con el acusado se refería a que no la tenía en aquel momento debido a que pesaba sobre aquel una orden de alejamiento y por ello, siendo pareja, estaba dispensada de declarar, por lo que no pudo introducirse en el juicio su declaración sumarial, ni valorarse para formar la convicción judicial.

El art. 707 de la L.E.Cr . establece la obligación de todos los testigos de declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de la personas expresadas en los arts. 416, 417 y 418 de la L.E.Cr .

Se había planteado en el pasado una problemática relativa a la dispensa de declarar de las parejas de hecho que en la actualidad carece de trascendencia, debido a que el art. 416 de la L.E.Cr . ha sido modificado por la ley 13/2009 y en la vigente redacción, que entró vigor el día 4 de mayo de 2010 , se recoge expresamente entre las personas dispensadas de declarar "la persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial".

Salvando lo anterior, en el momento en que se celebró el juicio oral (28-10-09) existía un problema interpretativo surgido al no contener el art. 416 de la L.E.Cr ., entre los parientes dispensados de declarar, a la persona unida de hecho al acusado en relación análoga al matrimonio (análoga relación de afectividad), como había venido recogiéndose en otros preceptos de derecho sustantivo por asimilación del matrimonio a la unión de hecho.

A propósito de la anterior redacción del art. 416,1 de la L.E.Cr. se estaban dando dos líneas interpretativas, la que consideraba que pese al silencio legal debía efectuarse una interpretación integral del ordenamiento jurídico desde la perspectiva del art. 14 de la CE y de la realidad social del tiempo en que la norma se aplica (art. 3 del C.C .), entendiendo que no se podía dar un trato discriminatorio a las uniones de hecho frente a las matrimoniales, puesto que en ambos casos la dispensa tendría su fundamento en el vínculo de solidaridad que existe entre la pareja, esté o no casada; y la que, siguiendo la doctrina emanada de la s. T.S. de fecha 21 de noviembre de 2003 , consideraba que había que estar a la literalidad del precepto del art. 416 de la L.E.Cr ., en el que sólo se recogía la dispensa para el "cónyuge".

En esta Sección nos vimos obligados a modificar nuestro anterior criterio y consideramos que la dispensa de declarar recogida en el art. 416,1 de la L.E.Cr . era extensible a la pareja de hecho del acusado por aplicación de la doctrina emanada de la s.TS de 22 de febrero de 2007 , que a aquellos efectos (extensión de la dispensa del art. 416 L.E.Cr .) consideró correcta la actuación de una Audiencia Provincial al equiparar a la relación conyugal la de convivencia de hecho, si bien el testigo que se hallaba en esa situación sólo debía ser informado de la dispensa del art. 416,1 de la L.E.Cr ., y optar por la negativa a declarar contra el acusado, cuando la relación sentimental perdurara en el momento del juicio, lo que supone que si los que fueron pareja de hecho en el pasado ya no lo eran en el momento de la práctica de la prueba, no operaba la dispensa recogida en el antes citado artículo, sino que regía la obligación de declarar establecida en el art. 707 de la L.E.Cr . (esta posición se desprendía implícitamente de la citada sentencia del T.S. en la que se tuvo en cuenta que la relación sentimental entre la pareja continuaba).

Ese criterio se ha seguido en la actual redacción del art. 416,1 de la L.E.Cr . al contemplar el supuesto en presente "persona unida" , coligiéndose que el testigo sólo podrá acogerse a la dispensa si en la fecha del juicio subsiste la relación análoga a la matrimonial.

De lo actuado se desprende que el acusado y Erica no habían contraído matrimonio, sino que habían mantenido una relación análoga a la matrimonial.

Partiendo de ello, tras la visión del CD que contiene la grabación del juicio oral, sólo podemos colegir que el Juez "a quo" respetó escrupulosamente la ley, por lo que no se infringieron los artículos invocados por la apelante.

En efecto, comprobamos que el acusado se negó a declarar por lo que no pudo ser preguntado acerca de la relación que en aquel momento tenía con la Sra. Erica .

Por su parte Erica compareció al juicio y fue asistida por intérprete de árabe, manifestando cuando fue preguntada que "ahora no tiene relación de pareja"; fue preguntada expresamente acerca de si no tenía relación por existir la orden de alejamiento o porque la relación había finalizado y, a través del intérprete, volvió a decir que "actualmente no tiene ninguna relación".

Atendiendo a las reiterada preguntas que se le formularon en árabe a través del intérprete y de las respuestas dadas por la mujer en su propio idioma y traducidas por el repetido interprete, sólo pudo colegirse, como hizo el Juez de lo Penal, que en el momento del juicio Erica y el acusado ya no tenían una relación de pareja, por lo que la testigo no pudo acogerse a la dispensa de declarar recogida en el art. 416 de la L.E.Cr . estando obligada a testificar en el juicio.

Erica , pese a ser informada de su obligación de declarar y advertida de las consecuencias de la negativa, se negó a prestar declaración, viéndose obligado el Juez "a quo" a imponerle la sanción correspondiente y a deducir testimonio por la presunta comisión de un delito de desobediencia a la autoridad.

Ante esta situación el Mº Fiscal solicitó en la fase documental la lectura de la declaración sumarial de Namia, accediendo el Juez de lo Penal, introduciéndose en el juicio el contenido de los folios 42 y 43 de la causa correspondientes a la declaración que aquella prestó el día 5 de octubre de 2009 ante el Juez de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Mataró asistida por un intérprete de árabe y a presencia de su defensa y de la abogada que asumía la defensa del entonces imputado y luego acusado.

La introducción en el juicio de tal declaración se ajustó plenamente a derecho, por cuanto al amparo del art. 730 de la L.E.Cr . podrán leerse, a instancia de cualquiera de las partes, las diligencias sumariales que por causas independientes a aquellas, no puedan reproducirse en el juicio oral, encontrándose en esa situación el Mº Fiscal que, por la negativa a declarar de una testigo que estaba obligado a ello, se vio privado de la principal prueba testifical de cargo.

En consecuencia, al no gozar Erica de la dispensa a declarar y siendo ajustada a derecho la lectura en el juicio de su declaración sumarial, no se infringieron los arts. 416 y 730 de la L.E.Cr .

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso se invoca infracción del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

El principio constitucional de presunción de inocencia supone el derecho del acusado a ser absuelto en el caso de no haberse practicado la mas mínima actividad probatoria acreditativa de los hechos motivadores de la acusación.

La declaración sumarial de Erica introducida en el plenario fue prestada con la asistencia de un intérprete de árabe y con la presencia tanto de la abogada de la defendía como de la abogada que asumía la defensa del aquí acusado, por lo la declaración de la mujer prestada en aquel momento pudo ser sometida a contradicción.

Dado que la repetida declaración fue introducida mediante lectura de forma válida en el plenario pudo ser valorada por el Juez "a quo" como prueba de cargo, junto con la documental médica que también obra en las actuaciones y las declaraciones de los agentes de policía que depusieron en el plenario relativas a lo que percibieron con sus propios sentidos -que la mujer estaba lesionada, que llevaba la camiseta rota y que sólo estaba en la vivienda el acusado además de ella-, por lo que no se infringió el derecho constitucional a la presunción de inocencia al existir prueba de cargo suficiente para llegar a una convicción condenatoria, sin perjuicio de la discrepancia de la parte con la valoración efectuada que se configura como un submotivo del presente.

En cuanto al invocado error en la valoración de la prueba, en términos generales debe tenerse en cuenta que la valoración se realizó sobre la actividad desarrollada en el juicio oral en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por ello para la resolución del recurso debe partirse de la singular autoridad y posición de que gozó el Juez de lo Penal al realizar aquella actividad valorativa sobre las pruebas practicadas en el juicio, núcleo del proceso, y en el que adquieren plena efectividad todos sus principios inspiradores como son los de inmediación, contradicción y oralidad.

Por lo anterior, la apreciación probatoria llevada a cabo por el Juez "a quo", de la que es consecuencia el relato de hechos probados, únicamente debe ser rectificado cuando el juicio valorativo sea ficticio por no existir pruebas de cargo, en cuyo caso se vulneraría el principio de presunción de inocencia, o cuando de un detenido y ponderado examen de las actuaciones se ponga de relieve un claro error del Juzgador que haga necesaria una modificación del relato fáctico establecido en la resolución recurrida.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fuesen contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o lo que es igual cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En la sentencia recurrida se declaró probado que el día de autos el acusado y su entonces compañera sentimental se encontraban en el domicilio común, que se inició una discusión entre ellos y que en el curso de la misma el acusado llamó a la mujer "guarra", la empujó y le golpeó contra la pared llegando a romperle la camiseta, golpeándola con las manos y causándole lesiones consistentes en erosión rojiza en la región malar, herida incisa en la mucosa superficial labial superior, erosiones en región cervicolateral derecha media, dolores en región hemicraneal, equimosis en la región lumbar, equimosis en región interna del codo y eritema en el antebrazo.

El Juez de lo Penal motivó su convicción, que la basó principalmente en la declaración sumarial de la mujer obrante a los folios 42 y 43, corroborada por las lesiones que sufrió y por la declaración de los agentes de policía que cuando llegaron al domicilio encontraron a Erica con lesiones visibles y estado de nerviosismo, descartando el enfrentamiento mutuo alegado por la defensa al no venir acreditado, atendiendo a que el acusado se negó a declarar y no haber quedado probada la etiología de las lesiones que presentó el acusado.

Revisada la prueba comprobamos que Erica relató ante el Juez de Violencia sobre la Mujer (folios 42 y 43) la agresión de la que fue víctima, declarando que el acusado la insultó, le puso un cojín en la cara para intentar ahogarla, que también la empujó porque ella intentó escaparse y por eso se cayó, que después la siguió hasta el comedor, que volvió a la habitación y la golpeó contra la pared, que ella no le pegó a él, que sólo le empujó cuando intentó estrangularla, que sólo se defendió, que cree que él se autolesionó.

Debemos recordar que la valoración de la credibilidad le corresponde al juez que presidió el juicio oral, y consideramos que la otorgada a Erica fue plenamente razonable al venir corroborada por el dato objetivo de las numerosas lesiones padecidas compatibles con su relato y por la declaración de los agentes de policía que encontraron en la vivienda a los dos solos, presentado la mujer lesiones aparentes y la camiseta rota.

Consecuentemente, al ser la conclusión probatoria plenamente razonable, carecemos de argumentos para llegar a conclusión distinta de aquella a la que llegó quien presidió el juicio oral, por lo que la misma debe ser íntegramente mantenida.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO : Como último motivo del recurso se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 153,4 del C.P . (sic), sobreentendiéndose que lo que realmente se invoca es infracción legal por inaplicación de lo dispuesto en el art. 153,4 del C.P . en el que se recoge un subtipo atenuado.

La apelante alega que procede aplicar el ordinal 4 del art. 153 del C.P . porque en la misma sentencia se dijo que las lesiones causadas eran leves.

El motivo debe ser desestimado porque debemos recordar que precisamente en el art. 153 del C.P . se eleva a delito lo que en términos generales sería una falta, cuando entre agresor y víctima se de una de las relaciones familiares allí establecidas, pudiendo apreciarse el subtipo cuando así lo aconsejen las circunstancia personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho.

En la sentencia recurrida se efectuó esa valoración y se descartó la apreciación del subtipo agravado porque la agresión no fue leve, atendiendo a su persistencia y al resultado producido.

Los argumentos del Juez "a quo" deben ser respetados en la alzada al no existir ninguna circunstancia que nos llevara a concluir que el hecho fue de menor gravedad, teniendo en cuenta, como se hizo en la sentencia, la reiteración en la agresión y el número de lesiones causadas a la mujer.

El motivo debe ser desestimado.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO : En la presente sentencia debemos dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación por estricta aplicación del principio de legalidad al que los Jueces estamos sometidos.

En efecto, a tenor del art. 57,2 del C.P . la única prohibición cuya imposición es preceptiva es la prohibición de aproximación por la remisión que el precepto efectúa al art. 48,2 del C.P ., por lo que para la imposición, además, de la prohibición de comunicación (recogida en el art. 48,3 del C.P .) debe efectuarse la oportuna motivación al respecto, y al no haberse motivado en la sentencia recurrida esa concreta pena accesoria, ignoramos las razones que llevaron al Juez de lo Penal a la imposición de aquella prohibición de comunicación, razón por la cual estamos obligados a dejarla sin efecto en esta alzada.

Por ello, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en los términos expuestos.

QUINTO: Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

: Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Alonso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Mataró en fecha 28 de octubre de 2009 en Procedimiento Abreviado número 1087/07 de los de dicho órgano jurisdicciona, si bien por aplicación del principio de legalidad REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella resolución tan solo en lo relativo a la prohibición de comunicación con Erica que dejamos sin efecto , manteniendo la prohibición de aproximación a la misma por igual tiempo y alcance, así como el resto de pronunciamientos allí contenidos ; declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta resolución y hágase saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el día 29.09.11 por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección ; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.