Sentencia Penal Nº 747/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 58/2010 de 13 de Julio de 2011

Encabezamiento

ROLLO nº 58/10 P-O

Sumario nº 2/10

Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid.

SENTENCIA

nº 747 / 20 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 17ª

Iltmos. Sres.:

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. José Luís Sánchez Trujillano

D. Carlos Águeda Holgueras

En Madrid, a trece de julio de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 2/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Lorena Gómez García ;

El acusado don Lucas , de nacionalidad Brasileño, nacido en Matao (Brasil) , el día 18 de abril de 1988 , hijo de Divanir y de María José, con domicilio en Brasil, Avda. DIRECCION000 nº NUM000 en parque Alianza, con pasaporte NUM001 , defendido por el Abogado doña Montserrat Gómez Bermúdez y con la representación procesal de la Procuradora doña Virginia Salto Maquedano.

El acusado don Carlos Miguel , de nacionalidad brasileña, nacido en Dois Vizinhos (Brasil), el día 25 de noviembre de 1978, hijo de Antonio y de Celinda, con domicilio en Brasil, CALLE000 nº NUM002 Centro Dois Vizinhos, con pasaporte NUM003 , defendido por el Abogado don Miguel Ángel Lara Luis y con la representación procesal de la Procuradora doña Isabel del Pino Peño.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. José Luís Sánchez Trujillano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en los artículos 368 y 369,6 del Código Penal , del que consideró autor responsable al procesado don Lucas y don Carlos Miguel , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 8 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 580.000 euros y pago de las costas del juicio, así como el comiso de la sustancia y demás efectos incautados a los que se le dará el destino legal previsto en el artículo 374.1.1º del Código Penal .

Segundo.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones se mostraron disconforme con la acusación y solicitaron la absolución de sus patrocinados.

Hechos

El día 31 de enero de 2010, sobre las 11.30 horas aproximadamente, llegaron al aeropuerto internacional de Madrid Barajas Lucas y Carlos Miguel - personas mayores de edad, nacidos los días 18 de abril de 1988 y 25 de enero de 1978, respectivamente, titulares de determinada documentación de Brasil pero, a la postre, indocumentados, esto es, extranjeros ilegales-procedentes de Sao Paulo en el vuelo NUM004 .

En un momento determinado fueron interceptados por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 que llevó a cabo un primer filtro de cara al comprobar la procedencia de su entrada en España de tal modo que, cuando iba proceder a inadmitirlos, examinó una mochila -que llevaba Carlos Miguel - encontrando en la misma determinado paquete sospechoso.

Por tal motivo se dio aviso al funcionario del mencionado Cuerpo con carné profesional NUM006 que inspeccionó el paquete-cilíndrico y envuelto en una cinta de celofán de color marrón-de tal modo que, aplicándosele determinado reactivo a la cocaína, dio positivo a dicha sustancia.

Por tal motivo fueron requeridos para que se sometieran a un control radiológico descubriéndose cómo Lucas portaba en el interior de su organismo 87 cuerpos extraños y Carlos Miguel 72 procediéndose, en ese momento, a su detención.

Ya detenidos, Lucas expulsó las mencionadas bolas -87- que contenían, en total, 845,64 g de cocaína con una pureza del 68,2% -576,72 g- y Carlos Miguel expulsó las que llevaba -72- que resultaron ser 707 g de cocaína con una pureza del 69,4% -475,10 g-.

No consta, en los términos que se va a ver seguidamente, que Lucas y Carlos Miguel actuaran de consuno ni que Carlos Miguel supiera que llevaba el paquete en la mochila.

El valor de la sustancia que portaba Lucas habría de alcanzar la cifra de 25.225, 81 € y la que portaba Carlos Miguel la de 20.841,21.

En el momento de ocurrir los hechos, Carlos Miguel tenía sus facultades intelectivas y volitivas notablemente disminuidas, sin quedar las mismas totalmente anuladas, por consecuencia de sufrir determinado cuadro de dependencia a la cocaína con trastornos mentales y del comportamiento asociados y secundarios al abuso de sustancias estupefacientes con síndromes psicóticos y trastorno afectivo secundario a tal dependencia.

La cocaína es una sustancia mencionada en la Lista I del Convenio de Viena.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su inciso penúltimo, del que son criminalmente responsables, en concepto de autores, Lucas y Carlos Miguel , por quienes mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Carlos Miguel , el primero de los procesados en declarar, manifestó que, efectivamente, traía droga en el estómago, que le iban a pagar por la misma 2000 € y que desconocía que en la mochila tenía más droga. Preguntado por la contradicción que deriva de tal afirmación en relación con la declaración prestada en sede judicial, una vez que fue detenido, manifiesta que lo único que traía eran 72 cápsulas en el interior de su organismo, que cuando llegara al hotel tenía que llamar a Sao Paulo, que tenía que alojarse en el hotel Córdoba y que el trato consistía en que le pagarían los 2000 € de la operación cuando regresara. Que a Lucas le conocía del viaje, que antes no se conocían, que viven en localidades muy distintas, que el día que iban a embarcar supo que venía con él, pero no lo conocía de nada, y que ignora si traía bolas, que sabía que traía (sustancia) pero no cuánto y se imagina que traía bolas, porque él, el propio declarante, también las llevaba, pero que no es cierto que trajeran las bolas juntos. Que en el vuelo supo que habían coincidido en el mismo hotel pero no es cierto que se metieran las bolas los dos juntos. Que ignora a qué persona tenía que entregar las bolas Lucas , que iban a ir en el mismo taxi y que ignora si le iban a pagar la misma cantidad respondiendo, a su defensa, que el motivo de cometer el hecho era porque consumía mucha droga, que tiene un hijo de cinco años y necesitaba dinero para el niño a fin de que pudiera empezar a estudiar, que consumía cocaína y crack, que tenía deudas pero ese no fue el motivo para venir, que el pago de los 2000 € no estaba condicionado a que llegara el otro acusado, que desconocía que traía droga en la mochila, que no le dijeron que traía droga en la mochila sino que tenía que tragar la sustancia que ingirió "... porque, de saberlo, no tenía por qué tragar (la sustancia ingerida)..." (sic).

Que en la mochila llevaba un libro, una Biblia y una chaqueta y fue en España cuando se dio cuenta que había más droga, que le iban a pagar por la droga y que se deshizo de la mochila porque tuvo miedo y se quedó sin saber qué hacer concluyendo por decir, a preguntas del Tribunal, que fue al aterrizar cuando supo que traía cocaína en la mochila, que la Policía le paró junto con otras 20 personas y por ese motivo abandonó la mochila de tal modo que cuando se le detuvo tenía la mochila a 30 m porque se deshizo de ella, cosa que se podrá comprobar porque está grabado.

Lucas declaró que se encontraron el día que iban a hacer el pasaporte pero no recuerda la fecha, que sería una semana antes del vuelo. Que una persona de Sao Paulo fue quien le proporcionó la droga, que ignora si fue la misma que se la dio a Carlos Miguel porque no estaban juntos. Preguntado por la contradicción que deriva de su declaración prestada en sede judicial, con motivo de su detención, manifiesta que estaban en el mismo hotel pero que no tragaron las bolas juntos, que sabía que iban a viajar juntos pero no sabía lo que llevaba Carlos Miguel , que tenía que entrar en contacto por internet o teléfono, con la persona que le había dado eso y tenían que ir al mismo hotel. Que al declarante le proporcionarían 5000 $ solo para él, que se separaron cuando llegaron a Barajas, que Carlos Miguel llevaba una mochila pero no recuerda si la llevaba en la espalda añadiendo, a su defensa, que está irregular en España, que ignora qué cantidad había ingerido Carlos Miguel , que, cuando la tragaron, cada uno estaba en un cuarto y que no sabía lo que el otro estaba haciendo concluyendo por decir que el motivo de haber realizado el hecho era porque estaba sin trabajo y por las necesidades de la familia.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 , manifestó que no les dejó pasar-a los dos acusados-por aplicación de la Ley de extranjería, que uno de ellos llevaba una mochila, que se examinó su contenido y se encontró un paquete, razón por la que se procedió a su detención. Que estaban juntos, que la mochila la llevaba uno, que se trataba de un paquete envuelto y que por ese motivo dio noticia a los miembros de Policía Judicial, Sección de estupefacientes, recordando que una de las cosas que se encontraba en el interior era una Biblia añadiendo, a preguntas de la defensa de Lucas , que no recuerda quién transportaba la mochila pero era una sola mochila y, a la de Carlos Miguel , que llegaron al punto de control los dos juntos, que a varios de los pasajeros de ese vuelo se les negó la entrada, como siete u ocho personas, que examinó la mochila y vio que contenía sustancia estupefaciente concluyendo por decir, a preguntas del Tribunal, que no llegaron a entrar en España, que el paquete contenía sustancia estupefaciente y que el motivo de interceptar a los dos era porque iban juntos.

Y el segundo, el funcionario con carné NUM006 , manifestó que el testigo anterior le requirió porque revisando determinados equipajes había encontrado un bulto sospechoso que contenía cocaína, que, por ese motivo, se requirió a los pasajeros a hacerse una prueba radiológica dando la misma resultado positivo y procediéndose a la detención de los dos individuos, que el paquete que se encontraba en la mochila era un paquete envuelto con plástico marrón y que los acusados decían que venían juntos ocurriendo que la mochila la portaba Carlos Miguel .

Por último, en cuanto a la prueba pericial, las defensas no impugnaron su contenido, motivo por el cual se introdujo la prueba como pericia documentada en los términos previstos en el artículo 788.2 LECrim .

Pues bien, expuestas las cosas del modo que se acaba de indicar, vaya por delante una reflexión inicial y es el hecho de anticipar la responsabilidad criminal de cada uno de los dos procesados por el solo hecho de reconocer el haber ingerido las cápsulas que contenían la sustancia, a la postre, descubierta.

Sin embargo, expuestas las cosas del modo que se acaba de exponer en función de la prueba cuyo resumen se acaba de referir, han de hacerse otra serie de consideraciones de mayor calado.

En primer lugar, que esta Sala tiene la duda razonable de que Carlos Miguel conociera que llevaba en el equipaje el paquete -cuya fotografía se habría de encontrar en el f. 10 del sumario-. Y ello por una razón evidente, ya apuntada por el propio procesado con motivo de su declaración, y es que, supuesto que era conocedor de que portaba en el interior de su organismo cápsulas que contenían sustancia estupefaciente- cosa obvia porque allí se descubrieron y porque el descubrimiento mismo habría de poner de manifiesto la ingestión- habría de carecer de fundamento complicar su situación llevando más sustancia en el equipaje porque, admitido que esta última hubiera sido la forma prevista por Carlos Miguel para cometer el delito -luego se habrá de volver sobre ello- no tendría sentido que hubiera consentido en acceder a introducirse la droga en el interior de su organismo con el gravísimo riesgo que ello habría de suponer para el caso de fracturarse cualquiera de tales cápsulas.

Dicho con otras palabras, si era consciente de llevar sustancia estupefaciente en la mochila carecía de fundamento la ingestión de sustancia estupefaciente en su organismo porque, en la medida en el porte de la sustancia en el equipaje, en la mochila, ya habría de dar pie a responsabilidad criminal, carecía de fundamento que, todavía, y en tal situación, comprometiera su organismo haciendo la misma actividad.

Y la segunda, que esta Sala tiene la duda razonable de que los acusados actuaran conjuntamente con el fin de introducir, de esa manera, tal partida de cocaína, cuestión ésta que no es baladí porque, afirmando la actuación conjunta y sumando la sustancia que cada uno llevaba individualizadamente, los dos procesados habrían de responsabilizarse del resultado total, que habría de alcanzar la cifra de 1052,62 g de cocaína pura, que excede de la cifra de 750 g a partir de la cual se habría de construirse el subtipo agravado de notoria cantidad, mientras que, negando tal actuación conjunta, cada cual habría de responder por lo que efectiva -e individualizadamente- llevaba.

Conviene detenerse un instante en este extremo.

La cantidad de sustancia intervenida a Lucas , en función del contenido de los f. 41 y 77, habría de ser la de 845,64 g con una pureza del 68,2% -576,72 g-.

La intervenida, en principio, a Carlos Miguel habría de ser la de 825 g-brutos; cfr. f. 64-si bien tal afirmación al deber rectificarse en función de lo que dicen los f. 80 y ss., que la rebajan a la cifra de 707 con una pureza del 67,2% -475,10 g-.

Pues bien, esta Sala tiene la duda de la tesis de la acusación porque, actuando de la forma en que lo hicieron, la propia manera de diseñar la introducción de la sustancia venía a suponer que cada cual se inhibía respecto de lo que fuera a sucederle al otro ya que la posibilidad, no tan teórica, de que en el vuelo se pudiera sufrir un accidente, habría de afectar aquel que lo hubiera de padecer, pero no al otro.

Cierto que, en cuanto tales, se podía llegar a la consideración de que acaso, habría de haber argumentos que hubieran de llevar a pensar en una actuación conjunta de ambos procesados de cara a introducir la sustancia estupefaciente en España.

En tal sentido, habría de ponerse de manifiesto el resto de las afirmaciones contenidas en el atestado por las que el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 relató que, según Carlos Miguel , uno y otro venían juntos y por las declaraciones hechas por ambos procesados en sede judicial.

Sin embargo, entiende la Sala que no es procedente la tesis de la acusación porque el extremo relatado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 no habría de impedir la calificación de personalísima de la actuación protagonizada por cada cual, la diferencia de sustancia o las distintas vicisitudes que habrían de afectar a uno y a otro-porque se les iba a pagar una cantidad de dinero distinta- y el dato de la declaración prestada en sede judicial no es decisivo porque de la misma se han retractado expresamente los acusados, porque la prueba que habría de surtir sus efectos a fin de desvirtuar la presunción de inocencia habría de ser la practicada en el acto del juicio y porque tales declaraciones prestadas en sede judicial habrían de tener una documentación deficiente porque sólo a través de la naturaleza del acto procesal realizado se habría de deducir en la misma intervención del Letrado de la defensa-¿acaso el mismo?-.

Radica el argumento para resolver tal cuestión en la forma de llevar a cabo el hecho: habida cuenta de la forma a través de la cual se cometió el delito, cada uno de los procesados sólo tenía disponibilidad de lo ingerido por él pero carecía de la disponibilidad para actuar sobre el otro y de lo hecho por el otro.

Por tal motivo, sólo puede responsabilizarse a cada uno de los procesados por la sustancia llevada por él exonerándose respecto de la transportada por el otro.

Dicho con otras palabras: la responsabilidad criminal de cada uno por la sustancia que lleva en su organismo había de integrar el tipo por ser un acto de tráfico -el porte en sí mismo- o por ser una posesión preordenada al tráfico -por la cantidad-. Pues bien, sólo podría exigírsele a cada uno de los acusados la responsabilidad criminal por la parte de sustancia que, individualizadamente, portaba cada uno de ellos en el interior de su organismo porque, respecto de lo que el otro llevaba en su organismo -en el organismo del otro, recuérdese- ni se transportaba ni se poseía.

Pero no sólo eso, examinado el análisis de la sustancia, se podría llegar, acaso, a la tesis que mantiene el Ministerio Fiscal si hubiera sido idéntica la pureza de la cocaína que uno y otro acusados transportaban, cosa que no es así porque la pureza de la sustancia que transportaba Lucas era del 68,2% y la que transportaba Carlos Miguel era del 67,2%.

Pero es más. Analizando sus diferentes declaraciones habría de entrar dentro de lo razonable que, llevando a cabo la misma actividad, hubieran de recibir la misma contraprestación, cosa que tampoco viene a ocurrir porque uno habría de recibir el precio de 2000 € y el otro, por llevar algo más de cantidad de sustancia, pero sin que se viniera a mantener en la proporción, 5000 dólares.

En cualquier caso, la doctrina del Tribunal Supremo acerca del extremo que se está analizando se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2008 -Pte. Sr. Maza Martín, por la cual "...El Ministerio Fiscal recurre, por su parte, la Resolución de instancia, en lo que a la condena de la otra acusada Rebeca se refiere, apoyando sus dos motivos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al alegar la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación del artículo 369.6ª del Código Penal , que contempla el supuesto agravado del delito contra la salud pública atendiendo a la notoria importancia de la droga objeto de la infracción, o, subsidiariamente, la indebida aplicación del artículo 89.1 párrafo 1º del mismo Cuerpo legal, relativo a la sustitución de la pena de cinco años de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional, por período de diez años, de la condenada.

El criterio de la Audiencia que el Fiscal en el Primero de esos motivos cuestiona no es otro que el de individualizar la conducta de ambos acusados, atribuyendo a cada uno de ellos, exclusivamente y para la tipificación de sus actos, la droga directamente poseída, de modo que, como la de José Antonio superaba los 750 gramos de cocaína pura establecidos por la Jurisprudencia en la actualidad como límite para la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.6ª ("notoria importancia"), ese es el precepto que se le aplica, en tanto que para Rebeca sólo son tenidos en cuenta los 688 gramos netos que personalmente a ella se le intervinieron, calificando ese hecho cuya responsabilidad única se le atribuye, como un supuesto del tipo básico del artículo 368 , aplicándole en consecuencia la pena prevista para éste.

A este respecto tiene esta Sala una doctrina reiterada según la cual la coautoría en un determinado delito se integra tanto por el dato subjetivo de la decisión conjunta para su comisión como por el objetivo de la ejecución coordinada, con distribución de funciones, con un dominio funcional respectivo del hecho típico, sin que exista, por otra parte, aquella relación de subordinación que pudiera conducir a la aplicación de la complicidad (vid. SsTS de 7 de octubre de 2002 , 8 de marzo de 2005 , por ejemplo).

Lo que, para el caso de ilícitos relativos al transporte de drogas semejantes al que nos ocupa, significa que la cantidad de substancia poseída conjuntamente y en acción conscientemente coordinada, por mucho que la concreta posesión se distribuya de forma transitoria, ha de atribuirse, como un supuesto de verdadera coautoría respecto de la integridad de la droga, a todos los intervinientes, de acuerdo con lo que ya decía la STS de 31 de mayo de 2006 , en los siguientes términos (y en sentido semejante también la de 29 de diciembre de 1007):

"...es menester añadir que -según ha declarado reiteradamente esta Sala- cuando varios sujetos se conciertan para la ejecución del delito ha de atenderse a la cantidad total de drogas o estupefacientes intervenidos, sin que proceda, a efectos de la posible aplicación de la circunstancia agravatoria de "notoria importancia" fraccionar dicha cantidad dividiéndola por el número de intervinientes. Cuando la acción es unitaria por el concierto previo es a la cantidad de droga intervenida a la que ha de estarse para cualificar la notoria importancia de la misma (v. SS. 15 noviembre 1985 y 24 septiembre 1988 )."

Al igual que afirmaba la STS de 5 de marzo de 2002 :

"En los supuestos de concertación para el tráfico, la jurisprudencia constante de esta Sala, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida y ocupada debe ser imputada a cada uno de los partícipes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes."

Y en la misma línea, aunque con un mayor desarrollo, dice también la STS de 13 de junio de 2003 :

"...en el hecho probado de la sentencia impugnada se declara que las dos recurrentes y el tercero que las acompañaba actuaban dentro de un plan previamente concebido en el que actuaban otras personas, todos ellos de acuerdo, para hacer llegar a España cocaína base, tal como se expone razonadamente en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia. En el hecho probado se señala también que quienes transportaban la droga, según sus propias declaraciones, acudieron al mismo tiempo al lugar donde a todos ellos se les entregó la droga que debían tragar, viajando después juntos a España, alojándose en el mismo hotel, donde deberían esperar a recibir instrucciones para la entrega de la droga. Se declara probado también que Lucio y Carmela recibieron una cantidad de dinero para ambos, porque viajaban simulando ser pareja.

No se trata, por lo tanto, de un supuesto en el que varias personas simplemente coinciden en la ejecución de un transporte de unas cantidades de droga ocultas, en el interior de sus respectivos organismos, sin conciencia de su participación en una sola operación a la que aportan su actuación personal, en cuyo caso podría plantearse si responden únicamente por aquello que transportan, al cuestionar la existencia de dominio del hecho respecto de lo transportado por los demás. Por el contrario, en el caso actual, según se desprende de la sentencia impugnada, las dos recurrentes y Lucio actuaban conjuntamente de modo consciente en una sola operación, que alcanzaba al total de droga transportada, que los tres conocían de antemano, prestándose a colaborar, cada uno con su aportación personal, en un plan previamente establecido. El dominio del hecho en este caso es un dominio conjunto y la participación de cada uno constituye coautoría de un solo hecho criminal.

Ello hace que sea indiferente la cantidad de droga que portara cada uno de ellos, ya que toda la ocupada a los tres debe valorarse, a estos efectos, como un conjunto atribuible a todos, que actuaban de acuerdo y ejecutaban conjuntamente el plan previsto. Se trata, por lo tanto, de una sola operación de transporte ejecutada conjuntamente y de acuerdo por varias personas, entre ellas, las dos recurrentes."

Frente a ello, el Tribunal de instancia cita, para justificar su decisión, una única Sentencia de este Tribunal, la de 21 de mayo de 2003 , que "obiter dicta" afirmaba que, en supuestos semejantes al que nos ocupa y teniendo en cuenta la indisponibilidad que se produce respecto de la droga transportada en el interior del organismo para persona distinta de su portador, no resultaría aplicable la coautoría en relación con ese tercero.

Pero hay que indicar que, además de ese carácter solitario y meramente discursivo pero sin intención de sustentar la decisión final de la Resolución aludida, el supuesto de hecho al que se refería distaba mucho, en cualquier caso, del que aquí analizamos, puesto que hacía referencia también a la inexistencia de prueba para establecer presupuesto alguno de colaboración, aunque sí de remoto conocimiento, entre ambos implicados.

Por lo que cuando, como en esta ocasión, datos tales como el vínculo matrimonial que unía a ambos acusados, la simultaneidad de su viaje, el que se reconozca que fue la misma persona la que les entregó la droga para su transporte o el que fuera precisamente Rebeca quien tuviera en su poder los 2.400 € recibidos en retribución de la ilícita actividad así como los dos billetes aéreos de la pareja, no permiten ignorar el claro carácter coordinado de las recíprocas conductas de ambos acusados, al margen de la transitoria situación de indisponibilidad respecto de la droga portada por el otro tan sólo hasta el momento en el que la misma fuera expulsada de su cuerpo, hay que afirmar que carece de fundamento el criterio de los Jueces "a quibus", puesto que se dan los requisitos antes expuestos para considerar que nos hallamos ante un supuesto de coautoría, de acuerdo con la doctrina de esta Sala. Y que, por consiguiente, la acción de ambos se proyecta sobre la totalidad de la substancia transportada, con la correspondiente consecuencia en orden a la tipificación y sanción de la conducta de Rebeca por el dato de la "notoria importancia" que, de esta forma, alcanza el objeto de su delito...."

No considera el Tribunal aplicable la misma.

En relación con la decisión conjunta para la comisión del hecho delictivo, si, acaso, pudiera haberse podido deducir de las primeras declaraciones, es lo cierto que de ellas se han retractado con posterioridad los procesados en el acto del juicio, y no ha quedado suficiente aclaración -ahora se verá- de que la sustancia hubiera de tener el mismo origen y hubiera de ir a parar al mismo destinatario. Cierto que, en cuanto tales, los números de pasaporte habrían de ser correlativos y que las declaraciones iniciales fueron las que antes se han mencionado -en lo que ha sido un apunte brevísimo- pero no lo es menos que el extremo relativo a los números de pasaporte podría obedecer al hecho de trabajar cada uno de los procesados con la misma organización -de hecho reconocen haber coincidido en el mismo hotel- y que la prueba que habría de ser apta para desvirtuar la presunción de inocencia no habría de ser la prestada en fase de instrucción -con la deficiencia antes mencionada de no haberse documentado adecuadamente la presencia, cuando menos, la identidad del Letrado de la defensa- sino la practicada en el acto del juicio oral con sometimiento a los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

En relación con la posesión conjunta, no hay tal.

Por un lado, porque se trataba de partidas diferentes que, por tanto, tenían purezas distintas.

Por otro, porque la posesión, en los términos en los que se llevó a cabo la misma -se vuelve a insistir, con las consecuencias catastróficas que habrían de derivarse para el caso de la fractura de tales cuerpos extraños- sólo se podría predicar de cada uno de los acusados respecto de la sustancia que portaba por sí mismo, de manera personalísima.

Por último, en cuanto al dominio del hecho, el mismo sólo se podría predicar respecto de lo efectivamente realizado por cada cual pero no en cuanto a los trasportado por el otro. Mal dominio del hecho se podría tener para el caso, posible, que pudiera haber habido cualquier tipo de percance por el que se hubiera fracturado alguna de las bolsas a alguno de los procesados. El sujeto paciente de tal hecho habría pagado con su vida tal accidente pero ni tal situación habría trascendido al otro ni la responsabilidad criminal del superviviente se habría de derivar de ese concreto hecho-sino, acaso, de haber sido descubierto por otros medios-.

Llegados a este extremo, agotado, pues, definitivamente, el problema planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que la acción supuso el porte de determinada sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud -acto que habría de integrar cualquiera de las hipótesis mencionadas en el tipo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes- la misma habría de integrar el tipo razón por la que procede la condena de Lucas y Carlos Miguel , condena que habrá de individualizarse, en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse, en la de tres años y cuatro meses y dos años y nueve meses, respectivamente, individualizando la pena del modo mencionado por los extremos que se van a ver en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución e individualizando la pena de multa a razón de un día privación de libertad por cada 2000 € no satisfechos.

Procede, por lo expuesto, la condena de Lucas y Carlos Miguel .

SEGUNDO . De delito mencionado -de los delitos mencionados, porque cada uno de los procesados habrían de haber venido a cometer un concreto y específico delito- son criminalmente responsables Lucas y Carlos Miguel por su participación directa, material y voluntaria.

TERCERO . En el delito mencionado y, en relación con Carlos Miguel , concurre la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de drogadicción, prevenida en el art. 21.2 del Código Penal .

La defensa de Lucas , en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, solicitó, con carácter principal, la apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad -art. 20.5 del Código Penal - y, subsidiariamente, la aplicación de las atenuantes, como eximente incompleta, de alteración psíquica -arts. 21.1 - y de confesión - art. 21.4 -.

En relación con la circunstancia de estado de necesidad, no procede ni eximente ni como atenuante. Y ello porque es de aplicación la doctrina consolidada por la que la existencia de una situación de pobreza extrema no habría de ser causa de justificación de la conducta que se pretende amparar porque si bien se puede arrancar del planteamiento de que Lucas pudiera encontrarse en dicha situación- no habría de haber otra acreditación de tal extremo que sus propias manifestaciones-la misma no habría de legitimar la otra acción que habría de generar un juicio potencial inconmensurable. Es de aplicación, pues, la doctrina por la que ...esta Sala ha sido contraria a la admisión del estado de necesidad cuando entran en conflicto los bienes que protege el artículo 368 del Código Penal y una necesidad económica, de mayor o menor grado. Así la STS de 19-7-2002, núm. 1412/2002 afirmaba "que es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo; debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. STS de 23 de enero de 1998 " y, en términos más rotundos, la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que manifestaba que el tráfico de drogas "constituye actualmente uno de los más graves males sociales en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando, por tanto, situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales frente a los cuales es sumamente difícil acreditar que el mal causado sea igual o inferior al mal que se pretende evitar". Esto es, la ponderación de los intereses en conflicto hace muy difícil estimar que pueda existir una causa de justificación en la actividad de tráfico de sustancias tóxicas...."- Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2007 - ..."

Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la aplicación del art. 21.1 del Código Penal que se solicita, tampoco ha lugar. Y ello porque, en rigor, se desconoce si el fundamento de la apreciación de tal circunstancia habría de derivar de un cuadro psíquico previo o de una dependencia a sustancias estupefacientes. En cualquier caso, no existe la causa el menor rastro ni al eventual resultado -una hipotética disminución de sus facultades intelectivas y volitivas- ni a un hipotético cuadro que lo pudiera justificar -porque derivase de alguna situación de contenido psiquiátrico o de una adición, más o menos severa, a sustancias estupefacientes-.

Y por lo que se refiere a la circunstancia atenuante de confesión, que también se solicita -art. 21.4 del Código Penal -no ha lugar. Y ello, porque, en definitiva, confesión-que es el acto de confesar, cosa que es "expresar voluntariamente alguien sus actos, ideas o sentimientos verdaderos"-no llegó a producirse porque lo que tuvo lugar fue una mera asunción de los hechos- en la declaración prestada en sede judicial-una vez que Lucas fue descubierto por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía.

No habría de concurrir ningún elemento para que tal circunstancia pudiera acogerse.

Y por lo que se refiere a las circunstancias solicitadas por Carlos Miguel , no ha lugar a la de dilaciones indebidas. Cifrando como espacio relevante el que habría de ir desde el 25 de mayo de 2010, en que se dictó auto de procesamiento, hasta el 3 de febrero de 2011, fecha en que el Ministerio Fiscal presentó el escrito de conclusiones provisionales, no se considera procedente porque, aún habiéndose venido a configurar tal atenuante como una atenuante de contenido legal- cfr. art.21.6 del Código Penal porque antes no tenía significación propia, habiéndose de construir como atenuante analógica- tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 , la misma habría de obedecer a una suerte de inacción injustificada, cosa que, en el presente supuesto, no habría venido a ocurrir porque a partir del auto disponiendo el procesamiento de los acusados se practicaron sus respectivas indagatorias, se resolvió el incidente de no poder el Letrado de la defensa de Carlos Miguel relativa a asumir la defensa conjunta de Lucas -dando lugar al nombramiento de su compañera Sra. Gómez Bermúdez-se resolvió la reforma contra la auto de conclusión interpuesto por el Ministerio Fiscal, que estimó dicho recurso practicando las diligencias interesadas en el mismo-explicación del proceso de lograr que la sustancia intervenida fuera homogénea -cosa que hubo de reiterarse en dos ocasiones, dictándose, de nuevo, auto de conclusión sustanciándose la fase intermedia-disponiéndose la apertura de juicio al con fecha 4 de marzo de 2011-.

Se alegaba por tal defensa que resultaba una demasía el lapso de un año y medio para el enjuiciamiento de los hechos que no habrían de ser manifiestamente complicados. Con reconocer expresamente la parte de razón que le hubiera de asistir, podría haber tenido alguna virtualidad la alegación efectuada si la misma hubiera ido de la mano de algún tipo de paralización relevante o injustificada. No habiéndola, no hay motivo para acogerla cuando la causa no ha podido sustanciarse con mayor celeridad desde que se presentaron por las defensas los respectivos escritos de conclusiones provisionales.

Y por lo que se refiere a la atenuante de drogadicción de Carlos Miguel , ha lugar. Y ello porque la prueba documental aportada en el acto del juicio -y unida al Rollo- habría de poner de manifiesto en Carlos Miguel una situación de consumo de sustancias estupefacientes - cfr. el denominado laudo psiquiátrico 15/2007 y el hecho que lo motivó- que habría venido a generarle determinada patología psiquiátrica que se ha venido a manifestar en un cuadro contrastado por el Centro Penitenciario Madrid V, cuadro de dependencia a cocaína, trastornos mentales y del comportamiento secundario, abuso de sustancia, con síndromes psicóticos y trastorno afectivo secundario a su dependencia.

Ahora bien, en cuanto que la situación que se está poniendo de manifiesto ha venido a dar lugar a una disminución notable de sus facultades intelectivas y volitivas, ha de considerarse la misma -por las repercusiones de tipo psiquiátrico que ha ven - a generar- como muy cualificada, graduándose, pues, de tal modo, cosa que permite la rebaja en un grado la pena susceptible de imponerse.

No obstante lo que se acaba de exponer, a Lucas y a Carlos Miguel les habría de ser de aplicación una disminución de su responsabilidad criminal por la forma de tratar de introducir la sustancia estupefaciente.

En efecto, el sólo hecho de portar la sustancia del modo en que se ha descrito, introducido en el organismo, con la asunción de un riesgo catastrófico que habría de suponer, el hecho -no improbable- de que alguna de tales cápsulas pudiera reventarse, habría de poner de manifiesto, de manera prácticamente objetiva, una forma de encarar la comisión del delito condicionada por circunstancias manifiestamente adversas, porque de otro modo no se hubiera consentido a la realización del hecho de tal manera, bien de cara a costear una adición propia, bien de cara a subvenir a una situación adversa, normalmente de tipo económico, lo que tiene su trascendencia en la individualización de la pena.

Por todo lo expuesto, procede individualizar la pena susceptible de imponerse a Carlos Miguel en la de dos años y nueve meses de prisión -no procediendo otra rebaja mayor por no ser exigua la cantidad objeto de delito- y en tres años y cuatro meses de prisión en la susceptible de imponerse a Lucas , no procediendo la mínima por el mismo motivo, por la cantidad de droga objeto de tráfico y justificándose, obviamente, la diferencia de penas por la diferencia de circunstancias concurrentes en un acusado y en otro.

CUARTO . Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara- arts. 116 y 123 del Código Penal .

En consecuencia con lo expuesto y con lo establecido en los arts. 127 y 376 del Código Penal procede el comiso de la sustancia a fin de dársele el destino legal previsto.

En virtud de lo acordado ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lucas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su tipo básico, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.245,81 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2000 € de multa no satisfechos, susceptibles, en su caso, de cumplimiento en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad y debiendo satisfacer, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento; y que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño en la salud, concurriendo en el mismo la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de drogadicción, a la pena de dos años y nueve meses de prisión y multa de 20.841,21 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2000 € de multa no satisfechos, susceptibles, en su caso, de cumplimiento en régimen de trabajos en beneficio de la comunidad, siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, la mitad de las costas procesales causadas en el presente procedimiento y ordenándose, en todo caso, el comiso de la sustancia intervenida a fin de dársele su destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION . Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-