Sentencia Penal Nº 747/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 231/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo apelación núm. 231/2015
Procedimiento Abreviado núm. 113/2015
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sabadell
SENTENCIA
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. María Carmen Hita Martiz
D. Julio Hernández Pascual
Dª. Alicia Alcaraz Castillejo
En la ciudad de Barcelona, a 7 de octubre de 2015.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 231/2015 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de los de Sabadell en
el Procedimiento Abreviado núm. 113/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
robo con intimidación y una falta de lesiones, siendo parte apelante el acusado Felicisimo y parte apelada el
Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente D. Julio Hernández Pascual, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 10 de julio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: 'Que debo condenar y condeno a Felicisimo , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en concurso real con una falta de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto del delito de robo, a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de tres euros por la falta de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

Felicisimo deberá indemnizar a don Lucio en la cantidad de 2.262,40 euros, y a don Severiano en la suma de 210 euros'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Felicisimo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito y falta que se le imputan y por los que ha sido condenado en la instancia.



TERCERO.- Admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. No se aceptan los de la sentencia de instancia, que se sustituyen por los siguientes: Se considera probado que, sobre las 21:15 horas del 3 de marzo de 2015, Felicisimo , ciudadano español condenado ejecutoriamente por sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7ª, de 25 de abril de 2014 , firme el mismo día, a la pena de cuatro meses de prisión por un delito de robo con fuerza, con el propósito de obtener un beneficio económico irregular, penetró en las instalaciones del gimnasio Formas, sito en la calle de América n° 53 de Sabadell, donde hizo suya la bicicleta marca Specialized modelo Stump-Jumper HT LT Carbon World Cup 2015, que su propietario y cliente del establecimiento, Lucio , había depositado en la recepción del local, debajo de unas escaleras, sin ligar.

Severiano , cliente del gimnasio y que se encontraba dentro del mismo durante los hechos, vio como Felicisimo salía del mismo llevándose la bicicleta y conociendo que era de otro cliente del gimnasio, salió tras él a la carrera hasta darle alcance, consiguiendo hacerlo caer de la bicicleta en la que iba pedaleando y cuando lo levantó del suelo lo agarró e intentó llevarlo hasta el gimnasio para avisar a la policía, lo que no consiguió por que se encontraba cansado y ante la resistencia que ofrecía Felicisimo , soltándolo ante la imposibilidad de llevarlo y porque Felicisimo le pedía que lo soltara. Una vez que Severiano dejó a Felicisimo , este, con intención de intimidarlo, le dijo que estaba enfermo, que lo dejara ir porque solo había cometido un hurto y que le iba a sacar la jeringuilla que llevaba, acompañando dichas expresiones del gesto de meterse una mano en uno de los bolsillos de la chaqueta como para coger algún objeto y ante la posibilidad que Felicisimo le sacara una jeringuilla, una navaja o cualquier otro objeto similar, le rodeó con sus brazos para reducirlo y que no pudiera coger lo que llevaba en el bolsillo, pinchándose en ese momento en su brazo derecho con la punta de una jeringuilla que Felicisimo llevaba en un bolsillo de la chaqueta, marchándose a continuación hacía el gimnasio, marchándose Felicisimo del lugar subido en la bicicleta.

Como consecuencia de estos hechos, Severiano sufrió herida punzante en brazo derecho cuya sanidad requirió de calor local, analgésicos y medicación preventiva anti VIH, tardando en curar siete días, ninguno de ellos impeditivos para sus quehaceres habituales, y sin secuelas, lesiones por las que reclama indemnización.

No ha resultado acreditado que Felicisimo padezca enfermedad alguna trasmisible por vía intravenosa.

Asimismo, Lucio reclama indemnización por el valor de la bicicleta sustraída, que no fue recuperada, cuyo valor ha sido peritado en la cantidad de 2.262,40 euros.

El acusado se halla en prisión provisional por estos hechos mediante auto del Juzgado de Instrucción n° 3 de Sabadell de 7 de marzo de 2015 .

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia en cuanto al delito objeto de condena por ser conformes a Derecho y no se admiten los referentes a la falta objeto de condena por lo que se dirá.



SEGUNDO.- Alega la representación de Felicisimo error en la valoración de la prueba que se centra en la valoración de la prueba en las testificales practicadas en el acto del juicio.

Por lo que al pretendido error en la valoración probatoria se refiere, conviene recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que puede ser sintetizada en los siguientes términos; así se establece que 'para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada'.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de Febrero de 1.994 ).

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar cabe destacar que se ha modificado el segundo párrafo del relato de hechos probados dado que el mismo no se ajusta a lo manifestado por el testigo Severiano y por el acusado. Aquel relata lo ocurrido tal y como recoge esta Sala de forma prácticamente literal, relato coincidente con lo expuesto durante la instrucción de la causa, no resultando de dicha prueba que el pinchazo con la jeringuilla se produjera durante un forcejeo, pues ese hecho no lo manifiestan ni el testigo, ni el imputado, lo cual tiene relevancia a la hora de valorar el recurso formulado contra la falta por la que resultó condenado en la instancia Felicisimo , no así para el delito, pues se mantiene lo manifestado y la voluntad intimidatoria con que Felicisimo profirió la expresión.

Dicho lo cual, cabe concluir que no concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias determinantes de la revocación de la sentencia impugnada en cuanto al delito de robo con intimidación por el que fue condenado Felicisimo y en concreto en cuanto a la alegación efectuada por la defensa sobre la intención o sentido que tenía Felicisimo cuando le dijo al testigo Severiano que estaba enfermo y le iba a sacar una jeringuilla, pues en cuanto a dicha expresión y su sentido intimidatorio existe soporte probatorio suficiente en autos y la declaración de dicho hecho no resulta ilógica sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral. En sentido opuesto esta Sala, tras el detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes y el visionado de la grabación del juicio oral contenida en el sistema arconte, considera que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrada tanto el contenido de la frase en cuestión, como el gesto que la acompañó y el carácter intimidatorio de todo ello.

En efecto, contó la Magistrada de instancia con el indiscutible efecto probatorio de la declaración testifical ofrecida por el testigo Severiano y la propia declaración de Felicisimo que reconoce que cogió la bicicleta, salió del local con la misma, fue seguido por Severiano y que tras alcanzarlo este, tiraba de él para llevarlo hacía el gimnasio hasta desistió de ello, momento en que le dijo que, según su versión, no tirara de él de esa forma que tenía una jeringuilla en el bolsillo del pantalón y podía pincharse.

Así y en cuanto a la declaración prestada por el testigo Severiano , que no fue víctima del robo con intimidación aunque sí sufrió lesiones como consecuencia de su intervención, tal y como reiteradamente ha establecido nuestra Jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2312010 -Recurso: 2043/2009 -), 'la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con creencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es una apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.

Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004 dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004 , aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En todo caso los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen'.

A la vista de la declaración efectuada por Severiano en el acto del juicio oral y del contenido de su denuncia inicial y declaración practicada durante la instrucción de la causa, así como de la declaración de Felicisimo que corrobora numerosos elementos de dicha declaración y periféricos, puede concluirse que la Magistrada de instancia ha valorado el testimonio de la víctima conforme a los parámetros anteriormente indicados y lo ha hecho de una forma absolutamente lógica y racional, valoración que se recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida. La declaración prestada por aquel en el plenario resulta plenamente convincente, relatando de forma coherente los hechos y coincidente sustancialmente con la declaración prestada en sede policial en fecha 4 de marzo de 2015 (folios 13 y 14 de las actuaciones) y en sede de instrucción en fechas 7 de marzo de 2015 (folios 64 a 65), habiendo además identificado en rueda de reconocimiento judicial Severiano a Felicisimo como el autor de los hechos (folio 61). Dicha declaración, en su conjunto, aparece como un relato lógico y con coherencia interna, pues relata como tras soltar a Felicisimo , este le dijo que lo dejase marchar porque solo era un hurto y haciendo el gesto de coger algo de un bolsillo de la chaqueta le dijo que estaba enfermo y que le iba a sacar la jeringuilla que llevaba. Como antes se señalaba, la valoración de la credibilidad ofrecida por un testigo incumbe, exclusiva y excluyentemente, a la Magistrada de instancia y dicho ello, esta Sala no aprecia que en la valoración de la declaración del reseñado testigo exista error alguno, destacando que el mismo manifiesta que la intención era amenazadora y que tanto es así, que por miedo a que sacara la jeringuilla, una navaja u otro objeto peligroso del bolsillo de la chaqueta, es por lo que lo abrazó para impedir que pudiera sacarlo, pinchándose en ese momento. En cuanto a la potencialidad intimidatoria del hecho, la jurisprudencia ha establecido reiteradamente que amenazar con una jeringuilla y el posible contagio de enfermedades constituye intimidación (así, y entre muchas otras, las Sentencia del Tribunal Supremo de 14-12-2000 , 20-1-2004 y 11- 6-2004 ).

La inexistencia de cualquier relación previa entre Severiano y el acusado, excluye la existencia de algún motivo que pudiera tener aquel para perjudicar a Felicisimo , y por último, como elementos corroboradores de todo lo manifestado por la víctima y que a juicio de esta Sala acredita que la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia no es ilógica o incoherente, contamos con la declaración del propio Severiano , quien como antes señalábamos reconoce que cogió la bicicleta, salió del local con la misma, fue seguido por Severiano y que tras alcanzarlo este, tiraba de él para llevarlo hacía el gimnasio hasta desistió de ello, momento en que le dijo que llevaba una jeringuilla.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la valoración probatoria efectuada en la Instancia, lejos de ser irracional, arbitraria o aleatoria, es adecuadamente ponderada y ajustada a las pruebas que han sido practicadas bajo la directa e insustituible inmediación de la Magistrada de instancia, sin que sea advertible en sus conclusiones probatorias la irracionalidad del juicio que podría propiciar su revocación y sin que sea dable, tampoco, sustituir el criterio imparcial, razonado y objetivo de aquella por el interesado y subjetivo criterio del apelante, motivo por el cual debe desestimarse el primero de los motivos argumentados por la defensa de Felicisimo .



TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la condena por una falta del artículo 617.1 del Código Penal , en su redacción al tiempo de cometer los hechos, la misma debe tener favorable acogida a la vista del contenido de los hechos probados establecidos por esta Sala, pues no es posible estimar que concurriera dolo eventual en el actuar de Felicisimo .

El dolo eventual es la tercera modalidad de dolo. Guarda una gran similitud estructural con el dolo de segundo grado, del que sólo se distingue por el grado de probabilidad que cada uno lleva aparejado. Si éste requiere que el autor conozca que en su acción se dan los elementos del hecho prohibido con una probabilidad rayana en la certeza, en el dolo eventual es suficiente con que exista un peligro relevante que el sujeto conozca y acepte.

La mayor dificultad que entraña el dolo eventual es la distinción entre el mismo y la imprudencia consciente o con representación. En ambos casos se da una situación de peligro que es conocida por el sujeto y que no le retrae de realizar la acción. A la hora de distinguir ambas categorías se han propuesto innumerables teorías que pueden agruparse en torno a dos modelos: la teoría del consentimiento y la teoría de la representación o probabilidad.

La teoría del consentimiento trata de encontrar la diferencia en el elemento de voluntad. El dolo eventual supondría la aceptación del sujeto del resultado típico probable, mientras que en la imprudencia consciente el sujeto se aleja del hecho, y no consiente en el resultado, sino que confía en evitarlo.

La teoría de la probabilidad o representación sigue una estrategia distinta. Prescinde del elemento volitivo, innecesario en el dolo, y fía la distinción al grado de peligro inherente a la acción. Habría dolo eventual si la acción es muy peligrosa e imprudencia si lo es poco.

El Tribunal Supremo se ha mantenido firme en afirmar que para el dolo eventual, y por ello para la responsabilidad dolosa, es suficiente con que esté presente el conocimiento del peligro concreto de la acción.

Este conocimiento, permite afirmar ya la aceptación del resultado por el autor (elemento volitivo), y con ello la sanción por el delito doloso. Así lo expone con claridad la jurisprudencia en la materia: Si el autor conoce el grado muy elevado de peligro concreto que estaba generando, se entiende que tuvo que captar -ex ante- necesariamente el eventual resultado y, si lo percibió y no desistió de su comportamiento arriesgado, sólo cabe concluir que sí estaba asumiendo o aceptando ese resultado muy probable en que acabó materializándose el riesgo. Y en el caso de que perciba la posibilidad de lesión pero confíe en que no se produzca, habrá que verificar si tiene realmente controlado el riesgo o si la propia víctima lo tiene controlado, en cuyas hipótesis podría hablarse de una confianza racional y excluirse por tanto el dolo eventual de lesión (TS 8-10-10).

En realidad resulta muy difícil encontrar una teoría que permita distinguir nítidamente dolo e imprudencia consciente, ya que se trata de conceptos contiguos, situados en una escala gradual sin puntos de corte relevantes. Ambos tienen como presupuesto el conocimiento, por parte del autor, de que realiza una actividad peligrosa, pero dicha peligrosidad, que es asumida por el autor, admite una graduación continua que va desde el hecho que supera ínfimamente el riesgo permitido (imprudencia levísima), hasta la conducta tan extraordinariamente peligrosa que hace prever con práctica seguridad la producción del resultado (dolo de consecuencias necesarias). Cuando nos movemos en los extremos -conductas de muy alta y muy baja peligrosidad- no hay problema para distinguir, pero en la zona media la decisión se vuelve arbitraria.

En atención a lo expuesto, portar una jeringuilla en un bolsillo sin protección alguna, con el riesgo que alguien que pueda entrar en contacto con el portador se pinche con la misma, cabe situarlo dentro de una conducta imprudente leve, pues supera ínfimamente el riesgo permitido, máxime cuando no ha resultado acreditado que en caso de producirse dicho pinchazo, la consecuencia sea otra que el dolor o pequeña lesión derivado del mismo, pues no ha resultado acreditado que pudiera trasmitirse enfermedad alguna con el pinchazo. A fin de valorar dicho riesgo, hay que tomar en consideración que Felicisimo no inició, ni mantuvo forcejeo alguno con Severiano , sino que fue este el que se abalanzó sobre él para sujetarlo con los dos brazos para intentar evitar que pudiera sacar algún objeto peligroso, pinchándose en el brazo con una jeringuilla que Felicisimo llevaba en un bolsillo de la chaqueta. Si Felicisimo hubiera iniciado un forcejeo con Severiano portando la jeringuilla en el bolsillo y durante ese forcejeo se hubiera producido el pinchazo, podríamos hablar de una conducta originaria de un riesgo mayor, pero sin existir aquel forcejeo el solo hecho de llevar una jeringuilla sin protección en el bolsillo no puede estimarse como una acción de gran potencial lesivo.

Además, el dolo no puede presumirse en ningún caso, en nuestro derecho no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo, por lo que establecer como acreditado a la vista de la prueba practicada que Felicisimo se representaba la posibilidad que algún desconocido, como consecuencia de un intento de retención tras un delito cometido por aquel, lo abrazara para contenerlo y aceptase como probable que llegaría a pincharse con la jeringuilla que llevaba en un bolsillo y, pese a ello, no desistiera de llevarla, parece a todas luces excesivo, por lo que encontrándonos en el peor de los casos con unas lesiones causadas por imprudencia leve del artículo 621 del Código Penal , en su redacción anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 y habiendo quedado dicha conducta despenalizada en dicha reforma, debemos, acogiendo el recurso interpuesto en este punto, revocar la sentencia de instancia en cuanto a la condena por la falta de lesiones, absolviendo a Felicisimo de la misma, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiera interponer el lesionado Severiano y, consecuentemente, revocar igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, que proporcionalmente deben imponer a Felicisimo en su mitad.



CUARTO.- Habiendo ya resuelto los motivos de apelación alegados por el recurrente y en atención a la voluntad impugnativa que se desprende de las alegaciones efectuadas por el mismo, debe esta Sala entrar a valorar la corrección de la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida, lo que no ha sido advertido ni combatido en el recurso de apelación. En este sentido debe traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 ( 2002/6487 ), que señala que 'Por la vía de la doctrina de esta Sala sobre voluntad impugnativa -SSTS 306/2000 de 22 de febrero (RJ 20001144 ), 213/2001 de 28 de febrero (RJ 20011288 ), 268/2001 de 19 de febrero (RJ 20011335 ) y 715/2000 de 11 de marzo (RJ 20023399), entre las más recientes-, que permite a esta Sala de Casación corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado'.

No puede compartirse la individualización de la pena efectuada en la instancia, pues la misma se fundamenta esencialmente en el contenido de la intimidación ejercitada y en el resto de antecedentes personales del imputado. La intimidación ejercida para cometer los hechos no se estima grave, el imputado no llegó a mostrar la jeringuilla, ni apuntó con ella a la víctima, ni en ningún momento hizo además de pincharle con ella, por lo que nos encontramos con una intimidación meramente verbal. Por otra parte, los antecedentes penales del acusado no pueden ser tenidos en cuanta a efectos de individualización de la pena, pues habiéndose apreciado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, atendiendo a los antecedentes penales del imputado obrantes en la causa y que dicha apreciación ya supone, en aplicación de la regla primera del artículo 66 del Código Penal , que dentro de la orquilla punitiva inicial la individualización se deba mover en la mitad superior, apreciar nuevamente dicha circunstancia para la concreta determinación de la pena, supone la quiebra del principio 'ne bis in ídem'.

En atención a lo expuesto y atendiendo fundamentalmente a la menor entidad de la intimidación ejercida, que como hemos señalado anteriormente fue meramente verbal, sin exhibición de objeto alguno, ni ademán de utilizarlo, así como a las circunstancias del hecho, pues se trata de un hurto inicial en el que concurre la intimidación durante la huida, sin que el imputado efectuare acto alguno violento, resistiéndose exclusivamente a ser llevado al gimnasio, agarrándose para ello a una pared, estima esta Sala que debe aplicarse el apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal que establece que 'En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores', por lo que atendiendo a que orquilla punitiva resultante de aplicar la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero (artículo 70.1.2ª del Código Penal ) y la agravante de reincidencia ( artículo 66.1.3ª del Código Penal ), es la de un año y seis meses a dos años de prisión y atendiendo a que finalmente se llegó a producir un pinchazo en el brazo de Severiano atribuible al imputado por imprudencia y el profundo desasosiego que ello produjo en este por la manifestación del imputado de estar enfermo, debiendo medicarse por si se hubiera contagiado, consideramos que debemos imponer a d1 la pena de un año y nueve meses de prisión.



QUINTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado Felicisimo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Sabadell, con fecha 10 de julio de 2015 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida a los efectos de imponer a Felicisimo la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo con intimidación por el que fue condenado, así como el abono de la mitad de las costas causadas en la instancia, ABSOLVIENDO a Felicisimo en cuanto a la falta de lesiones por la que fue condena en dicha sentencia y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.