Sentencia Penal Nº 747/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 9/2021 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Vigésima Segunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 9/2021

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 17 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 605/2020

S E N T E N C I A NÚM. 747/2022

Tribunal:

D. Juli Solaz Ponsirenas

D. Javier Ruiz Pérez

D.ª Maria Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 30 de junio de 2022

Vista ante la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con la composición antes mencionada, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona por delito contra la salud pública, se ha dictado la siguiente Sentencia en nombre de S.M. el Rey.

Ha sido acusado Ezequias, nacido en Punjab (Pakistán) el NUM000 de 1989, hijo de Gerardo y Marí Juana, de nacionalidad pakistaní, con pasaporte de la República de Pakistán n.º NUM001, sin antecedentes penales, defendido por el Letrado D. Jaume Barri Vigas (en sustitución de la Letrada D.ª Cristina Cano Guiot) y representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Sonia Ortiz Gragero. El acusado estuvo asistido por el intérprete de lengua urdú Kenwar Deep Giran Kaur.

Asimismo, ha sido parte en el presente proceso el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. D. Víctor Alegret i Teijeiro, en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr.Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 22 de diciembre de 2021 se celebró el juicio oral de la presente causa.

El Tribunal indicó a las partes que el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP n.º NUM002, cuya declaración como testigo había sido propuesta y admitida, no había podido comparecer por cuestiones relacionadas con el contagio de covid. El Ministerio Fiscal manifestó que renunciaba a la declaración

Abierto el juicio oral, el Ministerio Fiscal no planteó ninguna cuestión previa. La Defensa, como cuestión previa, presentó un informe del Centro Penitenciario Brians relativo a un programa de suministro de metadona; el Ministerio Fiscal no se opuso a la admisión del documento. El Tribunal admitió el documento como prueba documental

A continuación, se practicó la prueba propuesta y admitida:

* Declaración del acusado

* Declaración como testigos de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPs n.º NUM003, NUM004 y NUM005.

* Documental por reproducida

En el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La Defensa modificó sus conclusiones en el sentido que, según comunicó, documentaría en un escrito que presentaría posteriormente. Seguidamente, las partes evacuaron los informes en apoyo de sus respectivas pretensiones. Verificado lo anterior, se concedió la última palabra al acusado, quien realizó las manifestaciones que tuvo por convenientes; a continuación, el juicio quedó visto para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal acusó a Ezequias de haber cometido un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó que se le impusiera una pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 50 euros, con la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago, y costas. Asimismo, interesó, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal en relación con el artículo 127 del mismo Texto Legal, el decomiso definitivo y destrucción de las sustancias aprehendidas y el decomiso definitivo del dinero incautado al acusado, adjudicando el mismo al Estado.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada en España por tiempo de 6 años y añadió diversas solicitudes para la ejecución de la Sentencia.

TERCERO.-El día 27 de diciembre de 2021, la Defensa de Ezequias solicitó que fuera absuelto con todos los pronunciamientos favorables. No obstante, con carácter subsidiario (denominado 'alternativo' en el escrito de defensa) introdujo la siguiente calificación alternativa:

'Alternativamente, admitimos los hechos tal y como constan relatados en el correlativo PRIMERA del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, añadiendo lo siguiente:

Que en relación a la entrega a D. Landelino, consistente en un envoltorio que contenía 0,102 g. netos de cocaína, con pureza del 39% ± 1,6%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,0040 g. ± 0,002 g. siendo dicha cantidad atípica al estar por debajo de la cantidad de 50 mg. establecida por el TS para constituir dosis que afecte al bien jurídico protegido, salud pública.

En relación al resto de sustancias intervenidas, en concreto DIAZEPAM, es preciso señalar que en el informe de toxicología obrante a los folios 60 a 62 consta como principio activo DIAZEPAM, pero no se especifica en el mismo el tanto por ciento de dicho principio activo, siendo 10 mg. la dosis mínima psicoactiva. Por consiguiente, no constando en el informe el tanto por ciento de principio de activo hallado en la sustancia intervenida, no puede acreditarse que se haya superado el umbral establecido por la jurisprudencia para afectar el bien jurídico, salud pública, y por consiguiente consideramos dicho intercambio como atípico, exento de responsabilidad criminal.

Asimismo, mi patrocinado es consumidor habitual de cocaína y heroína, tal y como consta en el informe que consta aportado en el acto de la vista oral, estando el acto delictivo relatado vinculado a un acto de delincuencia funcional, pues la venta de sustancia estupefaciente se encuentra estrechamente vinculada a su adicción.

SEGUNDA.- Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (tráfico de drogas que NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD), del art. 368.2 del C.P .

TERCERA.- Mi patrocinado es autor de los hechos reconocidos.

CUARTA.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 del CP , en relación con el art. 21.1 y 20.2 del CP .

QUINTA.- Procede imponer a mi patrocinado, la pena de 6 meses de prisión'.

Hechos

Han quedado probados y así se declaran los siguientes hechos:

PRIMERO.-El día 18 de junio de 2020, sobre las 17.20 horas, Ezequias se encontraba en las proximidades de la narcosala Baluard, sita en la avenida Drassanes de Barcelona. En un momento dado, llegó al lugar quien después resultó identificado como Landelino y después de intercambiar unas palabras, Ezequias y Landelino se fueron hacia la esquina de la avenida Drassanes con la calle Arc del Teatre. Una vez allí, Ezequias se marchó en dirección a la avenida Paral·lel y Landelino se quedó esperando en aquel lugar. Al cabo de cinco minutos aproximadamente, Ezequias volvió al lugar donde se encontraba Landelino y, en ese momento, Landelino le entregó un billete de 10 euros y, a cambio, Ezequias le entregó un envoltorio negro termosellado que Landelino se guardó en su zapatilla derecha y se separaron.

SEGUNDO.-Los agentes no uniformados de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPs n.º NUM006 y NUM002 habían estado observando toda la transacción y, por tal motivo, decidieron actuar. A tal fin, avisaron a los componentes de la patrulla uniformada que se encontraba en la entrada de la narcosala, agentes con TIPs n.º NUM004 y NUM005, para que se unieran a ellos en la actuación.

Los Agentes con TIPs n.º NUM006 y NUM004 se dirigieron hacia Ezequias y mientras le seguían pudieron observar que cuando llegaba a la calle Peracamps se aproximó a él una persona, después identificada como Sergio, que le entregó una moneda de un euro y, a cambio, Ezequias le entregó una pastilla que sacó de un blíster que llevaba en un bolsillo del pantalón. En ese momento, los agentes interceptaron a Ezequias y a Sergio. Ezequias llevaba en un bolsillo del pantalón un blíster con 8 pastillas y 14,40 euros que le fueron ocupados. Sergio llevaba en la mano derecha la pastilla que le había dado Ezequias, la cual le fue intervenida.

Por su parte, los Agentes con TIPs n.º NUM002 y NUM005 siguieron a Landelino y lo interceptaron. El Agente con TIP n.º NUM002 sacó de la zapatilla derecha de Landelino el envoltorio negro termosellado que le había entregado Ezequias.

TERCERO.-El envoltorio negro termosellado que Ezequias entregó a Landelino contenía una sustancia grisácea en polvo en su interior que tenía un peso neto de 0,102 gramos con una riqueza en cocaína base del 39,0% ± 1,6% (0,040 g. ± 0,002 g.).

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

CUARTO.-Las pastillas que contenía el blister que llevaba Ezequias en su bolsillo (8) y la que le entregó a Sergio tenían el nombre comercial de 'DIAZEPAM QUALIGEN 10 MG' y un peso neto por comprimido de 0,123 gramos, identificándose diazepam en su composición.

El diazepam es un fármaco de las benzodiacepinas con acción hipnótica, sedante, relajante muscular y anticonvulsivante. Esta incluido desde el 7 de febrero de 1984 en el Anexo IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1971.

No ha quedado probado que Ezequias sea drogodependiente o adicto a la heroína y a la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en las condiciones procedentes de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado nace de la valoración probatoria que se expone a continuación y permite, según el parecer unánime del Tribunal, establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación.

Los Hechos Probados Primero y Segundolo son en virtud de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con TIPs n.º NUM006, NUM004 y NUM005. El acusado únicamente respondió a las preguntas de su Defensa y además no declaró sobre los hechos objeto del procedimiento.

Dentro de la prueba testifical, en primer lugar, declaró el agente de la Guardia Urbana de Barcelona con TIP n.º NUM006, quien relató lo que hizo y vio el 18 de junio en las proximidades de la narcosala de la avenida Drassanes de Barcelona:

'Estàvem prestant servei de paisà el meu company, el que no compareix avui pel tema de COVID el NUM002, i jo... estàvem a la zona de la narcosala; durant el confinament, vam fer un intensiu en aquell indret pel tema de queixes dels veïns i de... bueno... concretament veïns que deien que hi havia una activitat delictiva bastant intensa... estàvem colocats allà i just ens vam fixar que just a la entrada principal de la narcosala estava el senyor que està aquí sentat i veiem que cada cop que arribava una persona amb aspecte de drogodependència pues li anava com si li oferís substancies. Amb aquesta mecànica va arribar el testimoni que es un senyor espanyol, que està citat al atestat, es veia que tenia una fisonomia de ser toxicòman i al arribar al lloc comença a buscar i al veure aquest senyor pues contacta directament amb ell. Manté unes breus paraules i llavors aquest senyor... hi havia una patrulla uniformada de Guàrdia Urbana, que son els companys que estan fora, que compareixeran posteriorment, i per allunyar-se de la patrulla uniformada i sortir de la seva vista, pues li fa una senyal i s'emporta aquest toxicòman a lo que seria la cantonada de la mateixa avinguda Drassanes amb l'Arc del Teatre, que es al lateral de la narcosala. Quan han sortit de la vista de la patrulla uniformada, deixa esperant al toxicòman allà, al espanyol, i aquest senyor se'n va cap a dintre, cap a direcció Paral·lel... passant cinc minuts... el altre senyor està esperant i al cap de cinc minuts torna i ja directament el testimoni espanyol té un bitllet de deu euros preparat a la ma, li dona el bitllet, se'l guarda a la butxaca i una bola que tenia preparada a la ma li dona al toxicòman, el toxicòman la agafa, se la amaga aquí a la bamba dreta i llavors es separan. Nosaltres havien cridat ja i havien trucat als companys uniformats, els havien dit que estiguessin atents per colaborar amb nosaltres, perquè les intervencions allà a questa zona sempre són complicades i bueno un dels components va vindre amb mi... el meu company amb l'altre component van parar al toxicòman que acabava de comprar va donar positiu.. i nosaltres quan anaven a parar a aquest senyor que un cop realitzat el intercanvi es tornava a anar cap al interior del Raval, dons quan arribava al carrer Peracamps que es l'altre carreró... pues abans de pararlo va arribar el segon testimoni i directament, pràcticament sense canviar ni una paraula, li va donar una moneda i aquest senyor va treure un blíster de pastilles de la butxaca i li va donar una pastilla del interior a canvi dels diners i bueno en aquell moment quan ja havia fet el segon intercanvi, en aquest cas de pastilles crec recordar que era diazepam, vam intervenir per les dos intercanvis que havia presenciat jo. El meu company uniformat va parar aquest senyor, li va intervenir les pastilles i els diners dels dos intercanvis i algo mes que hi havia... i jo vaig parar al segon comprador li vaig intervenir la pastilla a la mà i bueno vam fer els tràmits oportuns amb totes les parts'.

Posteriormente, declaró el agente de la Guardia Urbana con TIP n.º NUM004, que también nos merece la máxima credibilidad; sus manifestaciones fueron las siguientes:

'Nosotros estábamos prestando servicio en la narcosala Baluard, que es una sala donde los consumidores de estupefacientes va ahí a realizar sobre todo el consumo por vía intravenosa. Siempre hay una patrulla uniformada que está en la zona por problemas con los vecinos y éramos yo y el compañero que esta fuera los que estábamos ahí. Los compañeros de paisano estaban haciendo un dispositivo específico para el tema de menudeo de sustancias en los alrededores de la sala. Estábamos haciendo presencia en la puerta de la sala y ellos nos avisaron telefónicamente que habían visto a un señor que se estaba dirigiendo a hacer un pase de heroína o lo que fuera, creo recordar, en la calle de al lado, porque nosotros estábamos en la parte delantera y para que que no estuvieran delante ellos se movieron a la calle de atrás.

Nos quedamos esperando ahí y vimos como ellos se colocaron detrás de unos coches para tener un poco de visión de la acción. Nosotros la acción no la vimos. Entonces cuando ya habían hecho el intercambio, nos avisaron y yo me dirigí con el compañero que acaba de salir ahora[el agente con TIP n.º NUM006]a buscar al vendedor. El vendedor, tal como había hecho el pase, se había ido hacia la calle de atrás, la calle Peracamps, y cuando íbamos a interceptarlo, iba yo de uniforme y él de paisano, antes de pararlo justo procedió a vender una pastilla que llevaba encima. Contactó con otro testigo y se hicieron un intercambio de una pastilla que sacó de un blister, se lo dio y recibió un euro; ya en el momento ese lo paramos y yo en el cacheo que le hice le encontré creo, me remito al atestado, que eran 14,40 euros el dinero que he intervenido y el blíster de pastillas que le quedaban, que le quedaban 8 pastillas aún. El compañero me confirmó que acabada de hacer un pase de una bola de heroína justo antes. Al comprador le ocuparon la pastilla'.

Finalmente, declaró el agente con TIP n.º NUM005 que dijo lo siguiente:

'El día de los hechos yo trabajaba de manera uniformada, por la zona del Raval, los alrededores de la narcosala y recibió mi compañero una llamada de teléfono móvil; le advertían unos compañeros de paisano que si nos podíamos acercar a colaborar ya que tenían la impresión de que se iba a producir una transacción de droga a cambio de dinero. Nos acercamos al lugar y nos explicaron que simplemente necesitaban colaboración en el momento en que ellos vieran la transacción para nosotros intervenir con seguridad y ellos lo hicieron de la misma manera. Nos colocamos justo al lado de la narcosala, sin que nos vieran el comprador y el vendedor, y cuando los compañeros de paisano nos hicieron la señal pues fuimos a intervenir. Yo, concretamente, me fui con un compañero de paisano con la parte compradora y el compañero de paisano fue directo, lo sentó y le sacó del pie derecho una bola de droga, presuntamente heroína. El comprador, en un primer momento, dijo que la había comprado por 10 euros, pero luego cuando ya el compañero le dijo que esa sustancia quedaba intervenida no quiso colaborar con nosotros, empezó a decir que se había tirado todo el día para comprar eso y no quiso colaborar más con nosotros'.

Estas declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona nos merecen toda credibilidad, ya que todo lo relatado por cada agente es coherente con lo relatado por los otros y encaja plenamente con lo que resulta de la documentación aportada como prueba. No se plantearon contradicciones por parte de la Defensa y no existe prueba alguna que pudiera sugerir alguna enemistad o animadversión de los agentes hacia el acusado. Ciertamente, la Defensa tampoco alegó que las manifestaciones de los agentes no se ajustaran a la realidad e, incluso, en su escrito de conclusiones alternativas viene a admitir los hechos declarados por los agentes. No obstante, consideramos procedente valorar tres cuestiones en particular:

* Los agentes con TIPs n.º NUM004 y NUM005 afirmaron que en el envoltorio negro termosellado habría heroína, cuando, realmente, el envoltorio contenía cocaína. La inexactitud en el relato no tiene relevancia porque lo relevante es que el agente con TIP n.º NUM005 declaró que el agente no uniformado que fue con él a realizar la actuación (el agente con TIP n.º NUM002) sacó de la zapatilla derecha de Landelino un envoltorio negro termosellado, pero sin que pudiera observar lo que había en su interior. Por su parte, el agente con TIP n.º NUM004 no vio la intervención del envoltorio negro termosellado. Por esta razon, no es relevante que ambos agentes hablaran de heroína cuando lo contenido en el envoltorio era cocaína, ya que ninguno de los dos pudo ver lo que había en el interior del envoltorio.

* Los agentes con TIPs n.º NUM004 y NUM005 no vieron la transacción realizada entre el acusado y Landelino, pero esta circunstancia no es obstáculo para considerar probado este hecho porque se cuenta con la declaración plenamente verosímil del agente con TIP n.º NUM002 y, además, la declaración del agente con TIP n.º NUM005 viene a confirmar lo que declaró el otro agente porque declaró que él pudo ver directamente como el agente que no compareció sacó de la zapatilla derecha de Landelino un envoltorio negro termosellado, resultando que el agente con TIP n.º NUM002 había afirmado que él y su compañero pudieron observar como el comprador de la sustancia se guardaba el producto en su zapatilla derecha.

* La identidad de los compradores queda probada por la identificación que los agentes hicieron de ambos.

El Hecho Probado Tercerolo es en virtud del dictamen B20-04666_Q (folios 63 a 65 de la instrucción, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal), en el que se menciona el peso neto de la sustancia contenida en el envoltorio negro termosellado ocupado a Landelino y que le había sido vendido por Ezequias, así como la riqueza de cocaína base de la sustancia intervenida.

La consideración de la cocaína como droga tóxica o estupefaciente, además de ser un hecho notorio, se deriva de la documentación de la que dispone el Tribunal, particularmente el texto de la Lista I de la Convención Única de Naciones Unidas sobre Estupefacientes de Naciones Unidas de 1961, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de noviembre de 1981.

El Hecho Probado Cuartolo es en virtud del dictamen B20-04668_Q (folios 60 a 62 de la instrucción, propuesto como prueba por el Ministerio Fiscal), en el que se menciona que las pastillas eran 'DIAZEPAM QUALIGEN 10 MG' y que cada comprimido tenía un peso de 0,123 gramos. La Defensa señaló que en el informe no se mencionaba el grado de riqueza en diazepam de cada comprimido, pero sí se menciona porque, tratándose de productos de lícito comercio y fabricación, la riqueza en principio activo (diazepam) consta en el propio nombre del producto, es decir, 10 miligramos por cada comprimido, de manera que si el acusado tenía 8 en su poder y había vendido uno, el Sr. Ezequias disponía de 90 miligramos de diazepam.

La consideración del diazepam como una sustancia psicotrópica deriva de su inclusión en el Anexo IV del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Psicotrópicas hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, tras la reunión 941 de la Comisión de Estupefacientes de Naciones Unidas, celebrada el día 7 de febrero de 1984, teniendo conocimiento el Tribunal de esta circunstancia mediante la Orden de 30 de mayo de 1984 por la que se incluyen en la lista IV anexa al Convenio sobre sustancias psicotrópicas hecha en Viena el 21 de febrero de 1971 a 33 benzodiacepinas, entre ellas el diazepam como número 11 (BOE de 9 de junio de 1984).

Por el contrario, no podemos considerar probado que el acusado tenga una dependencia a la heroína o a la cocaína o ambas sustancias o que sea drogodependiente porque no se ha acreditado suficientemente.

El acusado en su declaración manifestó que era consumidor de cocaína y de heroína desde hacía 3 o 4 años y que había estado vinculado en un centro, pero no identificó cuál era el centro ni si había estado en tratamiento o por qué razón tenía vinculación con dicho centro. La Defensa aportó como cuestión previa un contrato terapéutico del programa de metadona del Centre Penitenciari Brians 1, pero tal documento tampoco acredita la condición de drogodependiente del Sr. Ezequias y, es más, fue firmado al día siguiente de su ingreso en prisión como consecuencia de la requisitoria emitida por esta Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ante su ilocalización (tal y como hemos podido comprobar en la ficha penitenciaria del Sr. Ezequias que consta en la Pieza Separada de Situación Personal, así, el ingreso en prisión fue el día 3 de noviembre de 2021 y, aparentemente, el documento presentado es del 4 de noviembre de 2021; decimos aparentemente porque el documento tampoco aparece firmado por el responsable), por lo que difícilmente se puede basar en informes o exámenes previos que, en cualquier caso, tampoco fueron aportados. No se ha aportado ningún informe, ni la Defensa interesó diligencia de instrucción alguna para acreditar la drogodependencia, por lo que no existe prueba de la existencia de una drogadicción en el acusado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad de los apartados 1 y 2 del artículo 368 del Código Penal ('1. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. 2. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable').

Llegados a este punto debemos referirmos en primer lugar al envoltorio negro termosellado que contenía 0,102 gramos de una sustancia polvorienta en la que se identificó cocaína, levamisol y diazepam, resultando que la mezcla tenía 0,040 gramos ± 2 gramos (40 miligramos ± 2 miligramos) de cocaína. Pues bien, esa cantidad, como así apreció la Defensa, está por debajo de los 50 miligramos de cocaína que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que debe tener cualquier mezcla para atentar contra el bien jurídico protegido por el artículo 368 del Código Penal. Por ejemplo, la muy reciente STS 598/2022, de 15 de junio (rec. 5.694/2020), en un asunto con más cocaína base que en nuestro caso dice así:

'En el delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP , el bien jurídico protegido es la salud pública. Por lo que, enfocando la tipicidad desde ese prisma, ya de antiguo ha venido entendiendo esta Sala que quedan fuera del mismo la transmisión de sustancias cuando no se superan determinados límites de toxicidad. Estos, en parámetros de principio psicoactivo, fueron establecidos en el Pleno de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005, en el que se ratificó el Acuerdo de 24 de enero de 2003 y el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la determinación de aquellos mínimos de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tales mínimos, que operan como patrones de certeza por debajo de los cuales se considera que la potencialidad generadora de riesgo para la salud pública se desvanece, han quedado fijados, cuando de cocaína se trata, en 50 miligramos, esto es, 0'050 gramos.

En este caso, la secuencia fáctica que conforma el relato de hechos probados describe la venta de una sola papelina, que contenía 'una cantidad total en cocaína base de 0,046 gramos ± 0,002 gramos'. Índice de toxicidad que no alcanza el umbral de la que se considera dosis mínima psicoactiva, por lo que aquellos deben considerarse atípicos'.

Por lo tanto, la venta del envoltorio negro termosellado a Landelino es atípica y Ezequias será absuelto por ese hecho.

Respecto a la pastilla de diazepam, debemos señalar que la jurisprudencia ha considerado que la mera donación de una pastilla de diazepam ya es constitutiva de delito, motivo por el que la venta lo es aún con más razón. El diazepam es el principio activo genérico del medicamento con el nombre comercial Valium, que está considerado como sustancia que no causa grave daño a la salud porque, en palabras del Tribunal Supremo ' al igual que otras benzodiacepinas, habitualmente no producen efectos cardiovasculares, ni respiratorios graves, a menos que se hayan ingerido simultáneamente alcohol o fármacos depresores centrales. Los síntomas asociados al consumo crónico de benzodiacepinas son parecidos a los que pueden presentarse en idénticas circunstancias con los barbitúricos o el alcohol etílico, aunque con el abuso de benzodiacepinas se produce un efecto euforizante que no se aprecia en el abuso de barbitúricos o etanol. La dependencia que produce las benzodiacepinas es parecida a lo que produce la nicotina' ( STS 1.213/2001, de 22 de junio [rec. 4.672/1999]).

La conducta probada de Ezequias encaja plenamente en las actividades tipificadas como delito contra la salud pública, puesto que ha quedado probado que entregó a cambio de un precio (vendió) una pastilla con una sustancia psicotrópica (diazepam) que tenía en su poder a la persona que le pagó el precio que solicitó. Consideramos asimismo que la conducta del acusado fue de menor entidad dada la escasa cantidad de sustancia psicotrópica cuya distribución realizó (de no existir prueba del tráfico ilícito, sería considerada una cantidad insuficiente para ser constitutiva de delito [1 comprimido con 10 miligramos de diazepam]).

TERCERO.- Autoría.

El acusado Ezequias es autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad de los apartados 1 y 2 del artículo 368 del Código Penal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa interesa de modo subsidiario en caso de condena la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción. En este punto, debemos atender a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las eximentes o atenuantes derivadas de la drogodependencia. La STS 577/2008, de 1 de diciembre (rec. 2.423/2007), los requisitos generales para que cualquier tipo de drogadicción produzca efectos beneficiosos para el reo en la esfera penal son los siguientes:

* Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: que se trate de una intoxicación grave, y que tenga cierta antigüedad.

* Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo.

* Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión.

* Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal.

Dándose los requisitos anteriores, son los diferentes grados de afectación en el acusado de la drogadicción, lo que determinará el uso de cada una de estas cuatro figuras legales que se aplicarán en una en escala.

Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, o sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción del acusado, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, en aplicación del artículo 21.7 del Código Penal.

No ha quedado probada la existencia de algún tipo de influencia de las sustancias estupefacientes en el proceder del acusado, ni que tuviera afectadas sus facultades intelectivas o volitivas de alguna manera por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Como ya es sabido, las bases fácticas de las circunstancias atenuantes y eximentes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo y además la carga de la prueba corresponde a la Defensa. Sin embargo, la Defensa no ha aportado ningún documento o testigo que acredite que el acusado consume drogas habitualmente, ha tenido que recibir tratamiento o trafica con drogas para obtener recursos destinados a la compra de esta sustancia.

Por lo tanto, no existiendo prueba alguna que acredite los presupuestos de las eximentes o atenuantes interesadas, no procede su apreciación.

QUINTO.- Determinación de la pena.

El delito previsto en el artículo 368.1 del Código Penal está castigado con pena de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito, cuando tenga como objeto sustancias que no causan grave daño a la salud. Al apreciar el subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, debe imponerse la pena inferior en grado, por lo que la horquilla es de 6 meses a 1 año menos un día de prisión y multa de la mitad al tanto del valor de la droga objeto del delito (por aplicación analógica de las reglas del artículo 70 del Código Penal, tal y como señaló la STS 346/2014, de 24 de abril [rec. 1.858/2013]: 'En efecto, los hechos se han encuadrado en el art. 368.2 CP que impone una rebaja de las penas. La degradación ha de afectar no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pecuniaria. Si el valor de la droga ocupada era de 363,66 euros, la pena de multa no podrá ser superior a 362 euros. Pese a la ausencia de una específica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas ( art. 70.1.2º CP ). Es una analogía in bonam partem [entre muchas otras STS 1020/2013, de 27 de diciembre ] y, por tanto, admisible.').

Pues bien, teniendo en cuenta la escasa cantidad de la sustancia y de lo reducido de la cantidad de dinero ocupada al acusado, consideramos que debe imponérsele la pena de 6 meses de prisión y multa de 0,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

Asimismo, en aplicación del artículo 56.1.2º del Código Penal, impondremos al acusado la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Costas.

En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO.- Decomisos.

El apartado 1 del artículo 127 del Código Penal establece que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.

Así las cosas, se acordará el decomiso y destrucción de la sustancias que fueron intervenidas en la presente causa, así como del dinero que le fue ocupado al aquí acusado, al que se le dará el destino previsto con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

OCTAVO.- Sustitución por expulsión.

El Ministerio Fiscal solicitaba la sustitución de la pena por expulsión del Territorio Nacional con prohibición de regresar a España por tiempo de 6 años. No es posible acordar la sustitución porque la pena que finalmente se le impone es de 6 meses de prisión y el artículo 89.1 del Código Penal limita la posibilidad de sustituir la pena de prisión por la expulsión a las penas de al menos 1 año de prisión.

NOVENO.- Traducción de la Sentencia.

El artículo 123.1.d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece:

'Los imputados o acusados que no hablen o entiendan el castellano o la lengua oficial en la que se desarrolle la actuación tendrán los siguientes derechos: d) Derecho a la traducción escrita de los documentos que resulten esenciales para garantizar el ejercicio del derecho a la defensa. Deberán ser traducidos, en todo caso, las resoluciones que acuerden la prisión del imputado, el escrito de acusación y la sentencia'.

En aplicación de este precepto, procede traducir a la lengua urdu la presente resolución y notificársela al acusado para su conocimiento.

Por todo lo anterior

Fallo

1) Que CONDENAMOSa Ezequias como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad, previsto y penado en los apartados 1 y 2 del artículo 368 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 0,5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad.

2) Que CONDENAMOSa Ezequias al pago de las costas procesales causadas.

3) Que ABSOLVEMOSa Ezequias del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias causan grave daño a la salud del que venía siendo acusado.

4) Que ACORDAMOSel decomiso y destrucción de las sustancias intervenidas en la presente causa.

5) Que ACORDAMOSel decomiso del dinero que le fue ocupado a Ezequias, a los que se les dará el destino previsto con arreglo a los artículos 127 y 374 del Código Penal y 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- Tradúzcase a la lengua urdu la presente resolución y notifíquese la traducción a Ezequias.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que podrá presentarse ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de diez días, a contar desde el día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Juli Solaz Ponsirenas Javier Ruiz Pérez Maria Carme Domínguez Naranjo