Sentencia Penal Nº 748/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 21/2009 de 29 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Normal;AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ORDEN Nº: 21/09

D. PREVIAS: 2084/06

JUZGADO de Instrucción Nº 32 de los de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

DÑA. BIBIANA SEGURA CROS.

En la ciudad de Barcelona, a 29 de octubre de 2009.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el presente Procedimiento Abreviado seguido por un delito de estafa y falsedad en documento mercantil, dimanante de las Diligencias Previas 2084/06 de las del Juzgado de Instrucción número 32 de los de Barcelona, contra el acusado Romulo , representado en esta causa por el Procurador Sr. Antonio Nicolás Vallellano y asistido por el Letrado D. Enric Piñana Formós, y contra el acusado Victoriano , representado en esta causa por el Procurador Sr. Andreu Oliva Baste y asistido por el Letrado D. Mario Enrique García Gutierrez, siendo parte acusadora Concepción , representados por el Procurador D/Dña. Luisa López Calza y asistido por el Letrado D/Dña. Virginia Villaueva Benito, así como el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción antes indicado se decretó la apertura del juicio oral contra Romulo , nacido en República Dominicana el día 10 de octubre de 1980, hijo de Eudosio y de Santa, con RES nº NUM000 y domicilio en la calle DIRECCION000 NUM001 . NUM002 de Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y contra Victoriano , nacido en Neyba (República Dominicana) el 9 de noviembre de 1980, hijo de Milkiades y Juana Bienva, con nacionalidad dominicana y DNI NUM003 y domiciliado en la calle DIRECCION001 NUM004 . NUM005 . NUM005 de Santa Coloma de Gramanet.

Segundo.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.3º del CP , así como un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP ; estimando responsable del delito de falsedad a Victoriano y a ambos acusados del delito de estafa. En tal consideración y entendiendo que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se impusiera a Victoriano la pena de dos años de prisión e inhabilitación espeicial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses en cuota diaria de 12 euros por el delito de falsedad y a ambos la pena de dos años de prisión e idéntica accesoria por el delito de estafa.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal interesó que ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la entidad Uno e-Bank en la cantidad de 3.595,79 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la LECrim .

Tercero.- La acusación particular, en idéntico trámite, entendió que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento privado de los artículos 395 , en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , en concurso medial del artículo 77 del CP , con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.4º , en relación con los artículos 16 y 62 del CP (Sic); estimando responsables en concepto de autores a ambos acusados, para quienes interesó la imposición de una pena de 3 años de prisión, multa de doce meses con cuota diaria de 12 euros y costas procesales.

Cuarto.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oirse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por razones explicativas, debe analizarse con carácter previo la pretensión punitiva deducida por la acusación particular.

Esta acusación -y así consta en su propio escrito de calificación provisional elevado a definitivo en el acto del juicio oral- se asienta no en la supuesta financiación y adquisición fraudulenta de una motocicleta Honda SH 125, 0 sino en una operación semejante por la que el 17 de noviembre de 2005 se financió y compró un turismo también de la marca Honda, 0 modelo Civic.

0 Debe constarse sin embargo que el presente procedimiento se inició por la operación de adquisición de la motocicleta. Así se deriva de la denuncia presentada el 24 de mayo de 2006 y del auto de incoación de Diligencias Previas de fecha 31 de mayo de 2006 (f. 6 ); habiéndose recibido declaración de los inculpados exclusivamente por estos hechos, como así resulta de su declaración en instrucción obrante a los folios 90 y 93. Definido así el espacio objetivo de investigación, se concluyó la fase indagatoria mediante dictado del auto ordenando la prosecución del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado de fecha 18 de septiembre de 2006 (f. 108 de las actuaciones).

Con posterioridad y en fase intermedia, el día 15 de enero de 2007 se recibió nueva denuncia por la adquisición fraudulenta del turismo Honda Civic; 0 habiéndose remitido la denuncia como ampliatoria al juzgado de instrucción actuante por el Juzgado receptor de la misma (f. 186 y ss).

El Juzgado Instructor ordenó la incorporación de la nueva denuncia a los autos en fecha 14 de febrero de 2007 , acordando al tiempo dar traslado de las diligencias ampliatorias a las partes personadas y ofreciéndose a la parte denunciante la posibilidad de personarse en el procedimiento (f. 201).

En fecha 7 de Julio de 2008, la acusación particular personada en nombre de Concepción presentó escrito de acusación en el que solicitaba la punición de los acusados exclusivamente sobre la base de estos nuevos hechos y se proponía sin embargo como prueba la relativa a los hechos primeramente denunciados y objeto del procedimiento (f. 356 y ss).

En Auto de fecha 26 de septiembre de 2008 se decretó la apertura del juicio oral sin ningún tipo de restricción respecto a las pretensiones acusatorias de las partes, habiéndose dictado auto por esta misma Sala de fecha 29 de marzo de 2009 en el que se admitía -por pertinente respecto al enjuiciamiento- la totalidad de la prueba propuesta por las partes.

Lo expuesto determina sin más la desestimación de la pretensión punitiva de la acusación particular, habida cuenta que los hechos por los que reclama la sanción no han sido objeto de indagación o procedimiento y visto que contraría de forma palmaria el derecho del inculpado atribuido en el proceso penal (art. 771.2ª LECrim ) y con ello su derecho a su derecho de intervención y contradicción en todas las fases del procedimiento, generando con ello indefensión. Debe destacarse al respecto lo reflejado por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia 186/90, que indicaba (f. 5 ) que Entre las garantías que incluye el artículo 24 de la Constitución para todo proceso penal destacan, por ser principios consustanciales al proceso, los principios de contradicción y de igualdad. Según constante y reiterada doctrina de este Tribunal -entre otras muchas SSTC 76/1982 ( RTC 1982 76), 118/1984 ( RTC 1984 118), 27/1985 ( RTC 1985 27), 109/1985 ( RTC 1985 109), 47/1987 ( RTC 1987 47), 155/1988 ( RTC 1988 155) y 66/1989 ( RTC 1989 66 )-, el artículo 24 de la Constitución, en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los citados principios de contradicción e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes al proceso en defensa de derechos e intereses legítimos. Ello impone la necesidad, en primer término, de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos, fundadamente un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión -SSTC 44/1985 ( RTC 1985 44) y 135/1989 ( RTC 1989 135)-0 ; añadiendo (f. 7 ) que en esta primera fase de instrucción el imputado, en primer lugar, ha de ser llamado a comparecer en la fase instructora y, en segundo, tiene abierta la posibilidad de formular en ella las alegaciones que estime oportunas para su defensa, así como la de pedir cuantas diligencias estime pertinentes, sin perjuicio, como es obvio, de la facultad del Juez para decidir sobre la pertinencia y utilidad de lo alegado e interesado0.

Concluía nuestro Tribunal Constituciona diciendo que De la anterior afirmación se desprende, en segundo lugar, la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada, puesto que, de otro modo, se podrían producir, en la práctica, acusaciones sorpresivas de ciudadanos con la consiguiente apertura contra ellas del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora. En este sentido no hay que olvidar que una de las funciones esenciales de la instrucción es la de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (cfr. arts. 299 y 789.3 .º, en cuya virtud constituye objeto de las diligencias previas determinar «las personas que en él hayan participado»), función que en el proceso común se realiza a través del procesamiento y que en el proceso penal abreviado, suprimido el procesamiento, dicha función debe llevarse a cabo mediante la previa imputación judicial, pues, de lo contrario, las partes acusadoras públicas o privadas, serían enteramente dueñas de dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el dispositivo, con sustancial merma de las garantías de la defensa permitiéndose, en definitiva, que personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la «penalidad» de la publicidad del juicio oral0.

SEGUNDO.- Considerando por ello exclusivamente los hechos en los que asienta la acusación el Ministerio Público, debe destacarse que la acusación defiende que los acusados fueron quienes -haciéndose pasar uno de ellos por Jenaro y presentando para ello fotocopia de los documentos de identidad de esta persona-, adquirieron una motocicleta 0 marca Honda 0 y modelo SH125 0 en el concesionario Honda sito en la calle Aragón 164-166 de Barcelona; financiando la operación mediante la concesión de un préstamo a favor de Concepción , cuyo importe se aplicaría al pago de la motocicleta y a la satisfacción de los gastos de su matriculación y al pago del seguro de vehículos. Concluye el Ministerio Público con la aseveración que la operación financiera se abordó sin conocimiento de quien aparecía como prestataria y que para ello los acusados no sólo presentaron los datos de identidad de Concepción y una serie de documentos manipulados tendentes a justificar su solvencia, sino que firmaron una solicitud de préstamo a su nombre simulando -con una firma falsificada- ser esta mujer la demandante del crédito.

Los hechos son negados por los acusados. Romulo afirma que la motocicleta la adquirió verdaderamente de Jenaro , en cuya titularidad creyó de buena fe a la vista de una documentación que lo justificaba. Victoriano asegura que se limitó a mediar en una venta que le propuso el propietario del vehículo y por la que iba a cobrar 300 euros de comisión por encontrar un comprador.

La prueba practicada justifica la realidad sustentada por la acusación.

El testimonio del vendedor del concesionario Honda0 justifica que la compra la abordaron dos individuos y, aún cuando admite que no podría identificar a los compradores, resulta evidente concluir que ninguno de ellos era la persona a cuyo nombre se registró el vehículo ( Jenaro ). Así se deriva: 1) De la afirmación del mismo testigo, quien aseguró que no era Jenaro y que estaba seguro de su afirmación por haberle visto en comisaría, aseverando que por ser de tez totalmente negra lo hubiera recordado con seguridad y 2) De la verosímil manifestación del testigo Jenaro , quien acreditó además haber perdido su documentación y haberlo denunciado con anterioridad a los hechos enjuiciado.

En esta constatación, la prueba aporta indicios que -en su conjunción- justifican indubitadamente que las dos personas que abordaron la operación fueron los acusados, como así se deriva: 1) Que en declaración policial -realizada con sujeción a todas las garantías legales- Victoriano negó haber ido nunca al concesionario; 2) Que en idéntica ocasión, Romulo aseveró haber visto en el concesionario como se firmaba parte de la documentación; 3) Que al concesionario sólo acudieron dos personas, en los términos anteriormente expuestos; 4) Que la participación de un tercero resulta contradictoria en la versión de los acusados, afirmando Romulo que era un tal Victoriano y hablando Victoriano de un tal Juan; 5) Que en el acto del juicio oral Victoriano afirmó la presencia de un tercero, lo que fue negado por Romulo ; 6) Que ambos sí fueron al concesionario, como así lo reconocieron finalmente en el acto del juicio oral, contradiciéndose respecto a quien de ellos se quedó supuestamente fuera del establecimiento; 7) Que la prueba pericial justifica que al menos uno de los documentos manipulados (concretamente el de la solicitud de préstamo, cuya autoría ha sido negada por Concepción ) ha sido firmado por Victoriano ; 8) Que el acusado Romulo ha admitido haberse quedado en la posesión de la motocicleta desde la entrega en el mismo concesionario y 9) Que al formalizar la operación, el concesionario les hizo entrega de un cheque con el que se retornaba el importe financiado de un seguro que no llegó a concertarse, habiéndose abonado el importe del cheque en una cuenta bancaria de Romulo y 10) Que la motocicleta se registró finalmente a nombre de Romulo , simulando para ello una transferencia entre Jenaro y aquel.

TERCERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP , por concurrir en ellos el conjunto de elementos típicos exigidos jurisprudencialmente para la existencia del mentado delito, esto es:

1) La realidad de un engaño o ardid precedente o concurrente, consistente en el caso de autos en la simulación de ser Concepción la solicitante de un préstamo bancario, presentando un formulario de solicitud en el que se hizo constar falsamente tal identidad y se acompañaron documentos falsos justificativos de la identidad de la que se hacía constar como prestataria y de su solvencia; hechos acreditados con el decir de la propia prestataria suplantada, quien no sólo negó haber firmado la póliza de préstamo -lo que confirma la pericial caligráfica obrante al folio 290 y ss-, sino que aseveró que el contrato de trabajo y nómina que acompañaron a la solicitud no respondían a su realidad laboral.

2) Que dicho engaño sea bastante o de suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial, lo que en el caso de autos se justifica no sólo por el hecho de no tener el instrumento de la defraudación -la solicitud de préstamo- el aspecto burdo que se le atribuye para el tráfico mercantil, sino por la circunstancia de ir acompañado de los documentos precisos para el normalizado estudio de su viabilidad por riesgo y ser una tramitación financiera encomendada a personal ajeno a la experiencia bancaria, como es el propio concesionario de los vehículos y

3) La búsqueda de un desplazamiento patrimonial con el engaño y la existencia de un nexo causal entre este traspaso patrimonial y el engaño, concurriendo además un ánimo de lucro en el sujeto activo, lo que claramente se obtiene de las actuaciones desplegadas para la concesión del préstamo, puesto en relación con el aprovechamiento personal dado al dinero defraudado.

CUARTO.- Del mismo aparecen como responsables en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal, los dos acusados, por su directa, material y voluntaria ejecución como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el plenario en los términos anteriormente expuestos y en un reparto de funciones comisivas concluidas en la representación compartida del ardid y el aprovechamiento común -en los términos que entre ellos convinieran- de los efectos del delito.

QUINTO.- Los hechos son igualmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del CP , en relación con el artículo 390.1.3º del mismo texto legal, habida cuenta la concurrencia del elemento objeto o material de mutación de la verdad incorporada al documento de solicitud de préstamo y el hecho de haber recaído en la falsa indicación del solicitante, atribuyendo a Concepción una voluntad negocial ajena a su conocimiento y voluntad.

SEXTO.- El hecho de que la pretensión punitiva del Ministerio Público se asiente en la realización directa por Victoriano de esta alteración documental, desatendiendo la presentación y aprovechamiento del contrato o la manipulación falsaria o el aprovechamiento en otros documentos (transmisión del vehículo o endoso del cheque), determina que este Tribunal limite su análisis a la autoría manipuladora de este acusado, habiendo de concluirse de conformidad con la pretensión acusatoria a la vista de la contundente prueba pericial (f. 290 y ss) que refleja que si bien no puede concluirse si alguno de los acusados realizó de su propia mano el endoso del cheque, se refleja que la simulación de firma de la solicitud del préstamo fue plasmada por el acusada Victoriano (informe pericial al f. 299, con las correcciones de las indicaciones erróneamente documentadas que fueron expuestas por el perito en el acto del plenario).

SEPTIMO.- Los delitos cometidos por el acusado Victoriano , lo son en concurso medial del 77.1 del CP.

Este Tribunal considera adecuada la pena de catorce meses de prisión por el delito de estafa, fijándose dicha extensión en consideración a la relativa importancia de la cantidad defrauda en relación con el escaso quebranto económico de la entidad financiera defrauda, si bien teniendo en cuenta también una decisión criminal asentada y que precisó para la ejecución una gran pluralidad de actos engañosos desarrollados y preparados de manera contínua y reflexiva.

Respecto al delito de falsedad en documento mercantil, no apreciándose circunstancias que justifiquen la exacerbación de pena interesada por el Ministerio Fiscal y encontrándose suficientemente penada la conducta en el umbral mínimo de la previsión legal en atención a la naturaleza mercantil -que no pública u oficial- del documento y a su instrumentalización para un fraude ya penado separadamente, se fija la pena en seis meses de prisión y multa de seis meses en cuota diaria de tres euros; justificándose así la punición separa de los delitos en concurso de conformidad con los artículos 77.2 y 77.3 del CP .

OCTAVO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del proceso delimitadas en el artículo 240 , asentando el artículo 123 y 124 del Código Penal que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, con la sola salvedad de las derivadas de la intervención en el proceso de la acusación particular en consideración a su valdía aportación procesal en los términos antes expuestos.

Vistos los precitados artículos, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás preceptos de general y pertinente aplicación, por la potestad que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a:

1.A Romulo como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión por tiempo de catorce meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.A Victoriano , como autor de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3 del CP , en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1) Por la primera de las infracciones penales, a las penas de prisión por tiempo de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de seis meses en cuota diaria de 3 euros y 2) Por el delito de estafa, a las penas de prisión por tiempo de catorce meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese mismo tiempo.

Todo ello condenándoles como les condenamos a que indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad Uno e-Bank en la cantidad de 3.349 euros y sus intereses legales, así como condenándoles al pago de las costas procesales causadas con excepción de las derivadas de la intervención en el proceso de la acusación particular.

Desglósese testimonio de esta sentencia, así como de la denuncia obrante en autos a los folios 189 a 200 y testimonio de los demás particulares que sobre los mismos hechos consten en las actuaciones y remítase al Juzgado de Guardia para su consideración judicial.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiere computado en otra.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y resto de partes personadas y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso extraordinario de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.