Sentencia Penal Nº 748/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 1482/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03065-43-1-2016-0002232

Procedimiento:Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 001482/2016-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000055/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

d u 64/16

Apelante Pedro Miguel

Estefanía

Abogado MARIA DEL PILAR PEÑALVER VERDU

LUISA GOMEZ ESCRIBANO

Procurador VERONICA DE LA TORRE RICO

MARIA LUCIA SANCHEZ PASCUAL

Apelado/sMINISTERIO FISCAL (Francisco José Marco Gaona)

Abogado

Procurador

SENTENCIA Nº 000748/2016

ILTMOS. SRES.:

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ

DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES

En la ciudad de Alicante, a Quince de diciembre de 2016

LaSección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presenterecurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 95, de fecha 7/3/16 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE DIRECCION000 en el Juicio Oral - 000055/2016, habiendo actuado como parte apelante Pedro Miguel y Estefanía , representado por el Procurador Sr./a. DE LA TORRE RICO, VERONICA y SANCHEZ PASCUAL, MARIA LUCIA y dirigido por el Letrado Sr./a. PEÑALVER VERDU, MARIA DEL PILAR y GOMEZ ESCRIBANO, LUISA, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (Francisco José Marco Gaona), representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se da por reproducido los hechos probados de la sentencia de instancia.

Segundo.-ElFALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo fabsolver y absuelvo a Pedro Miguel del delito de malos tratos, que se le imputaba, con declaración de la mitad de costas de oficio.

que debo condenar y condeno a Pedro Miguel como autor penalmente respnsable de un delito leve de injurias, ya definido, consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 dias de localización permanente y a la mitad de costas.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Pedro Miguel

Estefanía el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 15/12/16.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/aD/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-Interponen recurso de apelación ambas partes, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

La sentencia condena por un delito leve de injurias en el ambito de la violencia de genero y absuelve del delito de maltato.

Ambas partes por motivos antagonicos discrepan parcialmente de la sentencia.

Comenzando por la condena por el delito leve de injurias, la Sala entiende que es ajustada a Derecho.

Respecto a la valoración de la prueba y en concreto la declaración de la víctima. Como es sabido, el testigo, aunque sea denunciante o perjudicado es testigo en plenitud y con todas las consecuencias y corresponde al juzgador de instancia valorar la credibilidad de su testimonio merced a las ventajas que le proporciona la inmediación, lo que efectúa el jugador razonadamente.

El propio análisis que el recurrente hace de la prueba practicada en el juicio oral y ha sido valorada por la Juez evidencia que se practicó prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que el recurrente pretende vulnerado. que la valoración no sea coincidente con la que el recurrente pretende no es infracción a dicho precepto.

El Juez 'a quo' desde su inmediatez cree la versión de la denunciante que se ve corroborada por la transcripción extradada de la grabación realizada bajo la fe publica judidicial y fue escuchada en el acto del juicio, respecto de la persistencia a la incriminación se actúa con absoluta coherencia procesal, se formula denuncia, se testifica en la vista y se acusa en el plenario, siempre en base a los mismos hechos.

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que el juzgador razona suficientemente sobre el resultado de las pruebas realizadas en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones.

En este sentido, es al Juzgado de lo Penal al que corresponde apreciar las pruebas y, previa la motivación correspondiente, decidir, ya que dar mas credibilidad a un testigo frente a otro o decidir, entre la oposición entre las manifestaciones de uno u otro interviniente en los hechos enjuiciados es tarea del Juzgador 'a quo' que puede ver y oír a los que ante él declaran por el privilegio de la inmediación.

La cuestión de la credibilidad de una u otra versión es un tema sometido al principio de inmediación, principio que aunque no garantice el acierto, permite al juzgador acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, por ello la decisión del Juzgado, en torno a la credibilidad de quien declara ante él, no puede ser sustituida por otro tribunal que no ha presenciado dicha prueba, salvo supuestos excepcionales en los que se aportan datos o elementos de hecho que, al margen de subjetivas interpretaciones, evidencien de una manera manifiesta una valoración errónea que debe ser corregida, lo que no es del caso.

En realidad, el recurrente simplemente trata de que la Sala acepte, sin inmediación de la prueba personal practicada, su valoración de la prueba, interesada como parte que es, sustituyendo el convencimiento de la Juez de instancia, libremente formado al apreciar con inmediación la prueba personal.

Segundo.-Los hechos declarados probados imputados al recurrente constituyen la infracción por la que ha sido condenado, el contenido ofensivo de las expresiones reflejadas a los hechos probados es indudable.

La acción de la injuria es toda actividad realizda en deshonra de una persona, es decir con intención de lesionar su dignidad, menoscabar su fama o atentar contra su propia estima. Puede ser por acción propiamente dicha, o por omisión, o por expresión, manifestación o declaración de algo para darla a conocer, como es el caso.

La dignidad es el respeto y decoro que toda persona merece, y que todos estamos obligados a no lesionar, cualquiera que sea el concepto que tangamos de esa persona.

La fama es la opinión que el común tiene de la buena reputación o excelencia de un sujeto en su vida profesional o de relación social. La injuria consiste precisamente en menoscabarla injustamente.

La estima es la consideración y aprecio que una persona se tiene de sí misma por su calidad humana o circunstancias sociales o familiares, que los demás no debemos atentar injustamente.

El artículo 10.1 de la Constitución Española establece entre los derechos fundamentales, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad. Los ataques al honor son ataques inmediatos a la dignidad de la persona, en sus materializaciones mínimas: autoestima y fama (heteroestima).

Tanto la expresión 'cerda' y 'guarra' que el acusado utiliza para referirse a su exmujer por su propio tenor literal, suponen un atraque al honor de la persona a la que van dirigido, por su sentido insultante, debiendo tener ambas expresiones relevancia penal, ya que las mismas se realizan con un sentimiento intencional despreciativo y de reproche, con el propósito de ofender, de vejar, y ello de forma totalmente injustificada, delante de su hija menor.

Por tanto los hechos, como acretadamente indica la sentencia de instancia, son constitutivos de un delito leve de injurias de violencia de genero del art. 173.4 del Código Penal .

Tercero.-No procede, revocar parcialmente la sentencia respecto de la absolución por el delito de maltrato.

Cuando la prueba practicada, como aqui ocurre, es fundamentalmente de naturaleza personal este organo de apelación no puede revalorar la prueba para convertir el pronunciamiento absolutorio en una sentencia de condena, sin practicar nuevas pruebas ni escuchar al acusado o denunciado, lo contrario infringiria la doctrina que emana del TEDH y del Tr. C.

Hasta la STC 167/2002 , el Tribunal constitucional afirmaba que el recurso de apelación otorga pelnas facultades al juez o tribunal superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen , sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/1983 , 54/1985 , 145/1987 , 194/199 y 21/1993 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). El Supremo intérprete del texto constitucional estimaba que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (ST 43/1997), pues tanto 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba el Juez ad quem se halla 'en idéntica situación que el Juez a quo' ( STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y, asimismo SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y en conscecuencia, 'puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo' (SSTC 124/1983 , 23/198, 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

Según las resoluciones dictadas sobre el recurso de apelación a partir de la sentencia 167/2002 , las pautas o criterios a tener en cuenta a la hora de fijar la extensión y los límites de control de la apelación son los siguientes:

1) La nueva doctrina del TrC se refiere solo a las sentencias de primera instancia que han resultado absolutorias, no a las condenatorias, pues respecto a estas últimas el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo siguen permitiendo los mismos niveles de control de las sentencias de primera instancia que hasta ahora cuando se trate de aminorar o excluir la condena impugnada.

2) La limitación de la revisión de las sentencias mediante el recurso de apelación solo se refiere a las cuestiones fácticas y no a las jurídicas, con respecto a las cuales el tribunal de apelación sigue teniendo los mismos niveles de control.

3) Dentro del apartado de las cuestiones fácticas, la limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación valorativa de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y no en la segunda.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, el Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. Viene a imponer así una defensa contradictoria como garantía estructural ineludible también en la segunda instancia cuando se trata de agravar la condena del acusado en virtud de criterios probatorios.

Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional 184/2009, de 7 de octubre , en la que se resolvió el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia, centrándose la cuestión determinante para el fallo en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión, se estimó el amparo y se anuló la condena dictada ex novo en apelación, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia.

Cuarto.-Trasladando la doctrina expuesta, al presente caso de supuesto maltrato, no es posible alterar el pronunciamiento absolutorio, de la resolución judicial, pues como se ha argumentado, de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH y del TrC, se infringirian las garantias del proceso en segunda instancia y el Derecho de defensa.

Por otro lado, el Ministerio Fiscal y la parte apelada interesan su confirmación, que se acuerda, pues si b ien el recurso de apelación autoriza al tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de quela apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general, que esa valoración probatoria deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión factica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, en defintiva lo que corresponde a este organo es revocar tal pronunciamiento en el caso de que no estuviera motivado y fundamentado, lo que no es el caso argumentando el Juzgador y fundamentando correctamente su criterio, por qué considera que no existe prueba de cargo suficiente para considerar al acusado autor del delito imputado de maltrato, exponiendo en el Fundamento de derecho primero las dudas que le suscitan dudas que han de disiparse obligatoriamente a favor del acusado.

En la actualidad conforme al art. 792. 2 L.E.Crim , introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantias procesales.

'2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las preubas en los términos previstos en el tercer parrafo del articulo 790. 2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgno que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del organo de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

En el presente caso no se motiva la nulidad de la sentencia Absolutoria, ni hay razón para ello, sino mas bien una resolución de fondo condenatoria en esta segunda instancia, lo que conforme a la jurisprudencia citada no es posible y menos en la actualidad con la reforma del citado art. 792. L.E.Crim .

Por ultimo la porposición de prueba es improcedente, no cabe celebrar un nuevo juicio al margen de los supuestos taxativos de practica de prueba en segunda instancia que regula el art. 790.3 de la L.E.Crim .

'Documental consistente en grabación de la llamada realizada desde el teléfono del padre por la menor el día de interposición de la denuncia de la hija a la madre por una presunta agresión en fecha 16 de febrero de 2016 sobre las 22:00 horas.

autos de archivo de fecha 17 de marzo de 2016 de confirmación del Sobreseimiento provisional por la denuncia interpuesta'. Diligencias que carecen de transcendencia para el fallo en la concreta condena que se circunscribe a la injuria leve por las expresiones relatadas en el hecho probado.

Quinto.-Por último la sentencia que se impugna es ajustada a derecho e impone la mitad de las costas al acusado por haber resultado condenado por un delito y absuelto del otro en virtud del art. 123 del Codigo Penal .

Se pretende de contrario que se aplique el art. 240.3 de la L.E.Crim , como si el acusado hubiere resultado absuelto de todos los delitos qque se le imputan, alegando mala fe en el actuar de la mujer lo que cae por su base pues los hechos denunciados son los ocurridos el 17 de octubre de 2015, hechos que han quedado acreditados y por los que el acusado resultó condenado.

Sexto.-Respecto de las costas de segunda instancia se decalran de oficio, como es lo normal con caracter general, reservandose la imposición a las partes solo en supuestos de temeridad o mala fe, lo que no es tal caso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Pedro Miguel y Estefanía contra la Sentencia de fecha 7/3/16, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ELCHE en el Juicio Oral - 000055/2016,confirmamos la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.