Sentencia Penal Nº 748/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2196/2017 de 14 de Febrero de 2019

El consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad del artículo 468.2 CP. La sentencia recurrida no centró la base del error que apreció en el consentimiento de la mujer orientado a que la medida de alejamiento quedara sin efecto. Sino que, además de constatado éste, tomo en consideración que ambos dos, el acusado y ella, acudieron al Juzgado a fin de obtener conocimiento sobre la manera en que conseguir el cese de la medida, y que actuaron en la creencia añadida con arreglo a la información recibida, de que la letrada había solicitado ya dicho cese, por lo que su decisión estuvo vinculada a las concretas circunstancias del caso. Lo que resulta desajustada es la consideración que tanto el Juzgado de lo Penal como la Audiencia Provincial otorgaron al error, como de prohibición. No puede entenderse tal en cuanto que el acusado no ignoró en ningún momento que contravenir lo judicialmente acordado respeto a la medida que le impedía acercarse a su compañera era ilícito. El error, en los términos que aparece descrito en la sentencia recurrida, se proyectó directamente sobre la vigencia de la orden de alejamiento, es decir, sobre un elemento tipo. Un elemento de carácter normativo y no meramente descriptivo, consideración que no transmuta la categoría del error que sobre él recae como error de tipo excluyente del dolo. Y en lo que tiene razón el Fiscal, tal y como plantea en el apartado último de su recurso, es que la Sala de apelación aplicó mal las consecuencias al error que apreció como error vencible de prohibición, al que, en embargo, dispensó el régimen previsto para el error de tipo, categoría en la que debe encuadrarse, según lo dicho, el que en este caso se apreció. Y así, aunque por camino equivocado, llegó al resultado idóneo, toda vez que el delito del artículo 468.2 CP no tiene prevista modalidad imprudente, el efecto sobre el caso concreto ha de ser la absolución, que por ello va a ser confirmada. La entidad e intensidad de las circunstancias apreciadas para hacer pivotar sobre ellas el error vencible apreciado, nos está vedada su revisión en Casación.