Sentencia Penal Nº 749/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 500/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2014-0005572
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000500/2014-RAPIDO -
Dimana del
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE
Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE
d u 68/14
Apelante Pelayo
Abogado ANGELES MAR NAVARRO PEREZ
Procurador MERCEDES ARAGONES MERINO
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (A.Lara)
SENTENCIA Nº 000749/2014
ILTMOS. SRES.:
D. JOSE A DURA CARRILLO
DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO
DÑA. Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES
En la ciudad de Alicante, a Treinta de septiembre de 2014
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 264, de fecha 1/6/2014 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO
PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE en el , habiendo actuado como parte apelante Pelayo , representado por
el Procurador Sr./a. ARAGONES MERINO, MERCEDES y dirigido por el Letrado Sr./a. NAVARRO PEREZ,
ANGELES MAR, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL (A.Lara), representado por el Procurador Sr./
a. y dirigido por el Letrado Sr./a. .

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Debo CONDENAR Y CONDENO a Pelayo , nacido en Cali Valle (Colombia) el NUM000 1979, hijo de Alfonso y Inmaculada , y con NIE NUM001 , como autor responsable de un delito de amenazas (violencia sobre la mujer) del art.171.4 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la pena de 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas , e igualmente a la prohibición tanto de aproximarse de forma intencionada a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o de cualquier lugar que frecuentare o donde se encontrare Virginia , como de comunicarse intencionadamente con esta última por cualquier medio escrito, verbal, visual o telemático, prohibiciones cada una de ellas durante el período de 3 años, e igualmente a sufragar la totalidad de las costas devengadas en el presente procedimiento.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Pelayo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 30/9/14.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª Mª EUGENIA GAYARRE ANDRES No se aceptan los hechos de la sentencia que se sustituyen por lo siguientes : El día 21 de marzo de 2014, alrededor de las 7 horas de su mañana, el acusado discutió con su pareja sentimental , Virginia , en el domicilio en el que ambos convivían, sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 de esta capital alicantina, sin que haya quedado acreditado que en un momento de la disputa el acusado fue hasta la cocina y cogió un cuchillo, esgrimiéndoselo a la víctima, en presencia de la hija menor de edad común, a la vez que le decía 'o aparece mi móvil o te mato'.

En el acto del juicio oral, la víctima puso de manifiesto su deseo de no declarar.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de lo penal condena a Pelayo como autor de un delito de amenazas penado en el art. 171.4 del CP .

Contra la sentencia formula el acusado recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y su absolución . Invoca como motivo de recurso , ' infracción del art. 416 de la Lecr ' , al no permitir el Juez a quo a la denunciante acogerse a la dispensa prevista en este artículo a pesar de que Virginia puso de manifiesto al inicio de su declaración su deseo de no declarar y ' error en la valoración de la prueba ' .

La prueba practicada en el plenario fue exclusivamente de carácter personal: declaración de la denunciante y del acusado y testifical de los agentes de la Policia Nacional n º NUM004 y NUM005 , quienes se personaron en el domicilio de las partes donde se produjo la discusión .

La denunciante, Virginia , intentó en el plenario acogerse a la dispensa de declarar que contiene el art. 416.1LECrim ., derecho que le fue denegado por el Magistrado-juez a quo por entender que el mismo no corresponde cuando la relación análoga de afectividad ha terminado en el momento de los hechos . En consecuencia el Juez a quo le apercibió de las consecuencias de la comisión del delito de falso testimonio , prestando finalmente la denunciante declaración en el acto del juicio oral.

El motivo ha de ser estimado a la luz del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de las Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2013, que se pronuncia sobre el alcance de la dispensa a declarar contenida en dicho precepto, entendiendo que: 'La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.

b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso' En este caso Virginia no actúa como Acusación Particular en el plenario.

Y en cuanto a si los hechos enjuiciados tienen lugar antes o después del cese de la relación de afectividad , el Juez de instancia considera en el relato de hechos de la sentencia que , ' el acusado discutió con quien tiempo atrás pero no en ese instante había sido su pareja sentimental y aquí víctima, Virginia ', aseveración que no comparte la Sala por las siguientes consideraciones: el acusado manifestó en el acto de la vista que en el momento del juicio ya no tenían relación de pareja desde hacía 15 días cuando él abandonó el domicilio aunque reconoció que eran pareja en el momento de los hechos ; Virginia , durante toda la instrucción de la causa mantuvo que el acusado y ella eran pareja desde 2010, no habiendo manifestando en ningún momento que la relación de afectividad entre ellos estuviera rota en el momento de los hechos , cuando , además , seguían conviviendo en el mismo domicilio.

En consecuencia Virginia se encontraba amparada por el derecho que le dispensaba de la obligación de declarar contra el acusado y al no ofrecérsele la posibilidad de acogerse a ella se vulneró el art. 416.1 LECRim . Ello integra una vulneración esencial de la norma procesal que vulnera el derecho de defensa, al producirse indebidamente una prueba de cargo, que al amparo de lo dispuesto en el art. 238, 3º de la LOPJ debe declararse nula con las consecuencias inherentes a esta declaración.

Es por ello que debemos estimar el primer motivo invocado.

Por otra parte, esa negativa no puede suplantarse con el recurso de atender a sus declaraciones sumariales o policial, porque de admitirse esa posibilidad se neutralizaría el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida al testigo, mediante la valoración de su declaración anterior, lo que desvirtuaría su decisión a la que se admite plena eficacia. Sería impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa ( s.T:S. 5 marzo 2010 ).

Surge el dilema relativo a si es posible suplir la versión directa de la protagonista del suceso con las manifestaciones de las fuerzas policiales que la atendieron a poco de ocurrir el evento. Es decir, si su silencio puede suplirse con la declaración de referencia de quienes escucharon sus palabras y observaron su estado en ese primer momento .

En relación a la eficacia probatoria de los testimonios de referencia es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala por ejemplo STS. 2.12.98 que citando la STC. 131/97 de 15.7 expresó: 'que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas STC. 217/89 ) pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presénciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos ( SSTC, 217/89 , 303/93 , 79/94 y 35/95 ; SSTS. 1559/98 de 2.12 , 852/2000 de 19.9 y 1035/2001 de 4.6 ). Por ello, lajurisprudencia ha puesto muchas veces de manifiesto la prevención y el cuidado con que esta prueba debe ser utilizada por el Juzgador y, por eso mismo, los Tribunales deben extremar las posibilidades de comparecencia del testigo directo. Se trata, por tanto, de una prueba excepcional como dicen las SSTS.

14.11.97 y 16.5.98 , al estar subordinada a la imposibilidad de contar con prueba directa. ( s.T.S. 11 diciembre 2006 ). Esta línea jurisprudencial inalterable se mantiene en sentencias más recientes: 'La negativa a declarar de las víctimas, aún en casos de violencia de género, no puede sustituirse por la lectura de sus declaraciones anteriores, al no ser aplicables los artículos 714 y 730 Lecrim a estas situaciones. Y tampoco es válido suplir su silencio con las declaraciones de los testigos dereferencia,que no sirven para introducir en el juicio lo que el interesado no ha querido decir, acogiéndose al derecho que le concede el art. 416 Lecrim ' ( s.T.C. 1587/1997, de 17 dic ; s.T.S. 5 marzo 2010 ; 10 diciembre 2009 ; 10 febrero 2009 ) Declarada nula la declaración de la denunciante, nos encontramos con que la única incriminación directa que contempla el Juez de instancia es la referencia de lo que los Policías declaran que dijo ante ellos la perjudicada, sin que estos aporten otras circunstancias de cargo que sirvan de instrumento corroborador. Y esa tesis no puede admitirse, porque se estaría defraudando el derecho de la víctima a no declarar al sustituir su declaración por lo que dicen otros que dijo en su presencia y teniendo presente al testigo directo, su silencio no puede suplirse por la declaración de referencia de quienes sustituyen sus palabras. En suma, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la negativa a declarar de la víctima que le reconoce el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede suplantarse por la declaración de referencia de terceros que dicen haber escuchado lo que declaró entonces y ahora se niega a declarar y en consecuencia, al no existir prueba de cargo suficiente para el dictado de sentencia condenatoria, procede declarar la libre absolución del acusado del delito de amenazas por el que se le condenó, con toda clase de pronunciamientos favorables. y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Procede, por todo ello, la estimación del recuso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pelayo contra la Sentencia de fecha 1/6/2014, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE ALICANTE debemos revocar la referida Sentencia , y en su lugar absolvemos libremente al apelante de los hechos enjuiciados y del delito de que ha sido acusado ; declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación .

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.