Sentencia Penal Nº 749/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 222/2017 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 222/2017
Procedimiento Abreviado núm. 301/2015
Juzgado de lo Penal núm. 9 de Barcelona
S E N T E N C I A No.
Ilmas Magistradas
Sra. MONTSERRAT COMAS CENDRA
Sra. Mª VANESA RIVA ANIES
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 21 de noviembre de 2017.
VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido
por un delito de hurto que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por la
representación procesal del acusado Juan María contra la sentencia dictada en los mismos el día 15 de
junio de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Que debo condenar y condeno a Juan María como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por la representación procesal del acusado solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. Mª VANESA RIVA ANIES, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida que son del tenor siguiente: ' Probado y así se declara que Juan María , mayor de edad y con permiso para residir en España, sin antecedentes penales y con ánimo de obtener un beneficio económico entre las 14:15 del día 15/11/2014 y las 09:00 horas del dia 17/11/2014, entró por un patio interior al que se accede por los terrados de las dos fincas, y a través de un poyete a la pared de una de estas fincas de unos 3,99 metros, saltó a la pared de la finca objeto de autos, y desde allí a una ventana corredera de aluminio de esta última finca, sita a unos 1.94 metros de altura del suelo, correspondiente al comercio de terapias naturales llamado la senda de Elan, ubicado en la calle de Sant Quintí número 18 de Barcelona propiedad de Eloisa , que da a la calle y también a este patio trasero.

Una vez en la ventana, la abrió mediante su desencaje de las guías, por lo que no causó daños, donde se apoderó de efectos tasados en 90 euros, una cámara de fotos y dos amillos y de 30 euros en metálico. 'ç Se añadió por auto de aclaración ' Asimismo se condena al penado a que abone a Eloisa en 30 euros por el valor del dinero sustraído, y en la sima de 90 euros por el valor de los efectos sustraídos.

Estas sumas devengarán el interés previsto en la Ley.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, salvo los que se opongan a los expuestos en la presente resolución.



SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación por un lado a) error en la apreciación de la prueba por considera que la única prueba de cargo practicada es la pericial lofoscópica, y entiende que el informe no ha sido ratificado por el agente NUM000 que es el que realizó el informe . Y por otro lado no queda acreditado subsidiariamente que las huellas de acusado que se encontraron en la ventana sean suficientes para acreditar la presencia del acusado en el lugar de los hechos, y ello porque el negocio lo había abierto un mes antes y desconocía quien había realizado las instalación de las ventanas que resulto había hecho el acusado, y por eso están allí las huellas.

b) Por vulneración del art, 238.1 del CP , al entender que no se da el supuesto típico para poder hablar de escalamiento.



TERCERO.- Debemos partir de que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo cuando la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical como es este caso , es decir en prueba que tiene carácter de prueba de carácter personal, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo casos excepcionales. De esta forma nuestra función queda limitada a examinar a la validez y regularidad procesal de la prueba, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales del razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Solo cabrá apartarse de la valoración de la prueba del Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Es doctrina reiterada de la Sala II del TS, entre otras en STS 511/2010, de 25-5 ; 1366/2009, de 21-12-2009 ; 79/2009, de 7 de enero ; 276/2008, de 16 de mayo y 624/2008, de 21 de octubre del 2008 , que cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, 'el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante'. Acorde con dicha doctrina a este Tribunal le corresponde analizar desde esta perspectiva: a) si hay prueba en sentido material -prueba personal o real-, b) si esta prueba es de contenido incriminatorio, c) si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, d) si ha sido practicada con regularidad procesal, e) si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y f) finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador ( STS 892/2007, de 29 de octubre , 988/2003, de 4 de julio , 1222/2003, de 29 de septiembre , y 1460/03, de 7 de noviembre ) Pues bien, una vez valoradas las argumentaciones del recurrente en relación a los hechos y fundamentos de derecho establecidos en la sentencia, comprobamos que en el presente caso se ha practicado prueba de cargo en el plenario con inmediación de la Juzgadora y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, ( arts. 24 CE , 229 LOPJ y 741 L.E.Crim .), y que la misma es lícita -sin irregularidades procesales- y suficiente ello por los siguientes motivos.

El primero parece que es un motivo nuevo que no fue alegado en la instancia y que según dice que el Agente con TIP NUM000 elaboró un oficio de identificación lofoscopica que no ha sido citado y que no fue llamado al plenario por el Minsterio Fiscal.

No entendemos concretamente el motivo de impugnación que alega el recurrente.

En autos consta en el folio 66 a 77 un informe pericial lofoscópico realizado por los Agentes NUM000 y NUM001 , de estos dos agentes acudió el día de la vista el NUM001 , siendo suficiente la ratificación sólo por uno de ellos, añadiendo que tampoco fue citado el Agente NUM002 que realizó un segundo informe dactiloscópico.

Tal y como se deriva de las actuaciones este segundo informe dactiloscópico no es tal, es un informe de identificación y reseña de huellas, con el objeto de determinar si la persona que en su día había sido reseñada en actuaciones era la misma que acudía a juicio oral, y por eso fue realizado el mismo día de la vista por el Grupo de los Mossos d#esquadra adscrito a los Juzgados y Tribunales, y se trata de una prueba de comprobación de identidad que se acuerda por la Magistrada ante la manifestación del acusado de que no era él la persona que se había reseñado en su día.

Por lo tanto a través de las informe lo que se acredita sin entrar a determinar nada de responsabilidad es que las huellas son las mismas, y que la misma persona que fue detenida el día 16 /01/2015 es la que se presenta como acusado el día 16 de junio de 2017 a la celebración de juicio y que son las mismas huellas que consta en el informe lofoscópico.

Por lo que no expuesto otro motivo de impugnación debemos concluir que el informe pericial que no ha sido impugnado en cuanto a su contenido reúne los requisitos exigidos por los protocoles existentes, así se establece en el folio 74 del mismo el método identificativo , siguiendo los Protocolos determinan que tiene una semejanza de 12 puntos, siendo suficiente ocho para poder identificar a una persona por la huella a una persona, por lo que en este caso resulta claramente que la huella pertenece al acusado.

El segundo motivo de impugnación es que las huellas en la ventana no resultan suficiente para poder acreditar que el acusado estuvo el día de los hechos en el establecimiento.

Nos encontramos con una huella identificativa que pertenece al acusado en la ventana por donde la persona que cometió los hechos entró, en este caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo se decanta por una solución absolutoria, a pesar del resultado positivo del informe dactiloscópico, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles que conduzcan a la incertidumbre o a la indeterminación, porque las huellas han podido quedar impresas antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble móvil .

Así sentencia de STS 667/2014 de 14 octubre con respecto al valor probatorio de las huellas dactilares , esta Sala (STS. 468/2992 de 15.3, 169/2011 de 18.3 ) considera que constituye un indicio especialmente significativo, es decir, de una ' singular potencia acreditativa ', y reiteradamente se ha admitido por esta Sala, la efectividad de esta prueba para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia ( SS. de 17 de marzo o 30 de junio de 1999 y las de 22 de marzo , 27 de abril o 19 de junio de 2000 ), en cuanto constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra - si éste es un objeto fijo- o permite esclarecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas -en el caso de objetos muebles móviles-.

Y que, de acuerdo con las exigencias expuestas por esta Sala en la STS 60/2013, de 2 de febrero la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo parte de un juicio lógico inductivo , del que puede deducirse, sin duda racional alguna, que ,por el lugar en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin que sea factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre.

Por tanto nos lleva a la declaración del acusado, es decir debe ofrecer una conclusión plausible a la existencia de esas huellas, y debemos decir que no muestra ninguna explicación porque en el acto de juicio se acoge a su derecho a no declarar es la defensa en su informe y en el recurso de apelación cuando dice que el acusado se dedica a trabajos de aluminio, pero es insuficiente esa declaración de la defensa, por un lado porque el acusado no ha explicado si esos supuestos trabajos de aluminio los hizo él en la casa de la perjudicada, y podía haber presentado alguna documentación que lo acreditara, pero nada de eso hace, el hecho de que las huellas estuvieran por dentro y por fuera significa de forma clara que primero entró desde la calle desencajando la ventana y la tocó por dentro y por fuera, no tiene otra explicación racional.

Por lo que debe entenderse que la inferencia realizada por la Juzgadora es correcta y que debe confirmarse la misma por los motivos aducidos.



CUARTO.- Error en la tipificación del delito , entendiendo que no se dan los requisitos del art. 238.1 del CP porque el acusado es un chico joven, alto y con complexión atlética y ni tuvo que emplear mucha energía para saltar una altura de 1,90 metros ( lo que mide el muro previo al acceso por la ventana).

El Código Penal fija en el art. 238 una serie de modalidades para entender que una sustracción se convierte en robo con fuerza, con independencia de la complexión del sujeto activo, es decir si el acusado rompe una ventana comete el tipo del art. 238.2 del Cp , independientemente de que sea fuerte o no lo sea, y si sube un muro y a un patio, que tiene una alzada de 3,99 metros y luego a la ventana que tiene una distancia de 1,94 metros se produce un escalamiento, sea alto o pequeño el acusado.

Por lo que acreditado la forma en la que accedió al inmueble fue por la ventana que tiene la altura que consta acreditada en el informe pericial, folios 69 y 70 podemos concluir que se produce un escalamiento previsto en el apartado primero del art. 238 del CP .



QUINTO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María contra la Sentencia de fecha 15& 06/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.9 de Barcelona en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.