Sentencia Penal Nº 749/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2348/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051540
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0005358
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 2348/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 146/2018
Apelante: D./Dña. Juan María
Procurador D./Dña. SARA MARTINEZ RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO LLAMAS MARTIN
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 749/2018
Ilmos./as Señores/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, en aplicación del art. 795 LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 146/2018
procedente del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe por un delito de maltrato sobre la pareja, siendo partes
en esta alzada, como apelante D. Juan María , representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª.
Sara Martínez Rodríguez, y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 10 de septiembre de 2018 que contiene los siguientes hechos probados: 'ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: D. Juan María mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 11.06.2017 sobre las 16:30 horas, tuvo una discusión con su novia Dña. Micaela en la calle Dinamarca de Leganés, donde la cogió del cuello con fuerza al tiempo que gritaba puta, hija de puta, sin causarle lesión en el cuello.' En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece: 'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan María como autor responsable de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR DE MENOR ENTIDAD previsto y penado en los artículos 153-1º y 4º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena de 20 DIAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante DOS AÑOS y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Dña. Micaela y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas.' Con fecha 26 de septiembre de 2018 el Juzgado dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: 'Se estima la petición formulada por D./Dña. Juan María de aclarar el /la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 10/09/2018, en el sentido de que: en el Fallo, donde dice: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan María como autor responsable de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR DE MENOR ENTIDAD...a la pena de ...y PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dña. Micaela y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante DOS AÑOS y costas', debe decir: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Juan María como autor responsable de MALTRATO EN EL AMBITO FAMILIAR DE MENOR ENTIDAD...a la pena de ...y PROHIBICION DE APROXIMARSE a Dña. Micaela y al lugar donde esta resida a una distancia de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio durante UN AÑO y costas'.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Juan María que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Juan María se interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de fecha 10/09/2018, la núm. 229/2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe, en los autos de Juicio Oral núm. 146/2018, posteriormente aclarada por auto de fecha 26/09/2018, viniendo a alegar, por vía del error en la valoración probatoria, que a pesar que la testifical de Dª. Micaela en el acto del plenario mantuvo que únicamente se produjo una discusión con el acusado, sin agresión, y que el Juzgador a quo había dictado un pronunciamiento condenatorio en base a otras pruebas. Se dijo que esta testifical de Dª. Micaela no había sido debidamente valorada por el Magistrado de Instancia, otorgando mayor credibilidad a un testigo directo que se hallaba en esos mismos momentos en una vivienda cercana al lugar de los hechos, que afirmó que no presenció cómo sucedieron desde el principio a su fin, hallándose, a la par, en una primera planta de ese edificio, por lo que sus manifestaciones carecían de la necesaria suficiencia para su consideración como prueba de cargo. Se mantuvo, a la par, que los testimonios de referencia que el Juzgador de Instancia tuvo en cuenta en apoyo de tal testifical, carecían también de la necesaria suficiencia, y que no podían cumplimentar tal prueba directa que, como ya se había aludido, no presenció de forma íntegra los hechos enjuiciados. Se sostuvo, por otra parte, que la pena de alejamiento era desproporcionada al fijarla en el término de dos años, cuando Dª. Micaela y D. Juan María siguen siendo pareja sentimental en la actualidad, privando no solo a éste sino también a la propia testigo de poder mantener la relación sentimental existente entre ambos. Se interesó, en consecuencia, que previa estimación de la apelación interpuesta, se decrete la absolución de su patrocinado respecto del delito objeto de acusación.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 23/09/2018, se mantuvo, con cita de la doctrina relativa a la valoración de la prueba personal en segunda instancia, que la Parte Recurrente fundamentaba su apelación en la disconformidad con los hechos declarados en la sentencia, pero que, según consolidada jurisprudencia, la valoración de la prueba en los procesos penales debe ser realizada por el Juez a quo, por vía del art. 741 LECRIM., puesto que es ante el mismo ante quien se desarrolla su práctica, con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, y concentración, así como que la revisión de dicha valoración probatoria en vía de recurso debe limitarse a determinar si existen pruebas de cargo válidamente introducidas en el juicio, y si la misma ha sido llevada por el Magistrado de Instancia a través de las reglas de la lógica, la experiencia, y la sana crítica, de manera que sólo pueden modificarse, en vía de recurso, los hechos declarados probados cuando dichas pruebas de cargo válidas no existen, en cuyo caso se vulneraría el derecho a la presunción de inocencia, o cuando la valoración realizada haya sido evidentemente incongruente o arbitraria. Se afirmó que, en la presente causa, los motivos argüidos por la Parte Recurrente se fundamentaban en una valoración del elemento probatorio, efectuada de forma diferente a la alcanzada por el Magistrado de Instancia, pero sin que ello conllevase vulneración de derecho alguno. Se sostuvo que, a diferencia de lo mantenido por el acusado y por su pareja sentimental, el testigo describió claramente como vio 'una discusión entre dos personas en la que el hombre cogía del cuello a la mujer', y que los Agentes que declararon en el plenario afirmaron que la perjudicada les relató espontáneamente que había sido agredida de esa forma por su pareja, presentando marcas corporales que así lo corroboraba, lo que fue igualmente afirmado por el testigo D. Gregorio , quien, a su vez, acompañó al médico a la misma perjudicada, versión que igualmente se hallaba adverada por el informe médico y médico-forense, obrante en autos.

Por el Magistrado a quo, tras aludir al delito objeto de acusación, el previsto y penado en el art. 153.1 C.P., y a los elementos integrantes de ese tipo penal, se procedió a analizar la declaración del acusado D.

Juan María y de la testigo Dª. Micaela , quienes afirmaron la existencia de una única discusión entre ambos, pero negando los dos que se hubiese producido acto agresivo alguno entre los mismos. Se analizó la testifical de Dª. Ana María quien, por el contrario a aquéllos, sí afirmó que presenció una agresión del hombre a la mujer, al cogerla por el cuello, mientras que tal testigo se encontraba en el balcón del primer piso de una vivienda, escuchando además fuertes insultos del hombre hacia la mujer, entendiéndose por el Juzgador a quo, que tal testifical, además de objetiva, estaba adverada por otros cuatro testimonios de referencia, es decir, por la declaración de D. Gregorio , pariente y compañero de piso de Micaela , quien igualmente presenció que ésta tenía 'el cuello todo rojo', y por los tres Agentes de la Policía quienes también constataron esas marcas, además del prestado por la Policía núm. NUM000 , quien, al conversar con Micaela , le indicó que el acusado le había cogido del cuello. Se entendió que el testimonio de Dª. Ana María , aunque no hubiese presenciado la totalidad de la acción enjuiciada, que además estaba debidamente ratificado por los testigos referenciales, constituía suficiente prueba de cargo para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del acusado, incardinando los hechos en el subtipo atenuado, previsto y penado en el art. 153, párrafos 1º y 4º, C.P., imponiendo al acusado las penas antes indicadas, posteriormente aclaradas por resolución de fecha 26/09/2018, que determinó que las penas de prohibición de aproximación y de comunicación se fijaban en el término de un año.



SEGUNDO.- Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación esta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como también recuerda la doctrina ( STC 18/05/2009), el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia espacio-temporal de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara, como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.



TERCERO.- Centrada así la cuestión, cabe afirmar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004).

Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984); B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989, núm. 134/1991 y núm. 76/1993); y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981, núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba, ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02).

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003).

Señala también el Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad.



CUARTO.- Debe recordarse también que se encuentra muy asentado el criterio doctrinal (por todas, la STS de 12/04/2016) que sostiene que la sentencia que fundamenta el fallo, y en concreto, la declaración de hechos probados, en pruebas de carácter personal, como son las declaraciones del propio acusado y de los testigos, no puede ser modificada por un Tribunal superior que no ha tenido ocasión de presenciar, con la insuperable ventaja de la inmediación, la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Juzgador sentenciador en el ejercicio de la soberana competencia que le atribuye el art. 741 LECRIM., para valorar en conciencia esas pruebas.

Y del mismo modo, paralelamente, el pronunciamiento del Juzgador o Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima, o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones de la que esta Sala carece (en el mismo sentido, STC núm. 46/2011, de 11/04; STEDH de 22/11/2011; STS de 26/01 y 1/02/2012). De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia únicamente podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1/02/2012, en la que, con meridiana claridad, se afirma que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 LECRIM., consagra la absoluta y exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica o arbitraria, atendido el contenido objetivo de las mismas, o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima, o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla (STAP Madrid, Sección 16, núm. 336/2017, de 8/06).



QUINTO.- Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y del visionado del soporte digital que obra en las actuaciones, cabe afirmar que el relato de la testigo Dª. Ana María ha sido efectivamente sólido y coherente, manteniéndose en el tiempo, por cuanto Ana María en sede policial (folio 6), en sede de instrucción (folios 107 y 108) y en el acto del plenario, afirmó que mientras que se encontraba en la terraza de casa de sus padres, con su hijo jugando, y al escuchar frases tales como 'hija de puta, te voy a matar', buscó el origen de esas expresiones, viendo que en la intersección de las calles Bélgica con Gran Bretaña, un hombre golpeaba una pared, y a continuación cogía del cuello a una mujer, entrando en su domicilio para llamar por teléfono a la Policía, además de añadir que al volver a la terraza ya no vio a esas dos personas, siendo posteriormente requerida por los Agentes intervinientes para reconocerlas, lo que así hizo, señalando, a la par, que esos sucesos se produjeron debajo de esa terraza sita en un piso primero, y que los presenció hasta que entró en ese domicilio para requerir la presencia policial.

Tal relato se ve, además, corroborado, bien por la testifical de D. Gregorio - quien señaló que antes era amigo del acusado y que Micaela era su cuñada- al señalar que la propia Micaela le comentó cuando la llevaba al hospital que el acusado la había cogido del cuello, presenciando que tenía todo 'el cuello rojo' como si la hubiesen cogido del mismo, y posteriormente a Comisaría, afirmando que desde estos sucesos no tenía relación con Juan María , manifestaciones que igualmente fueron mantenidas en sede de instrucción (folios 52 y 53); bien la de la Agente núm. NUM000 , quien también afirmó que, al entrevistarse con Micaela , hallándose ésta muy nerviosa y llorando, le reconoció que el acusado le había cogido del cuello, advirtiendo la misma Agente esas marcas rojas en el cuello de la testigo; marcas que igualmente fueron reseñadas por los Policías Nacionales núm. NUM001 y NUM002 en el acto del plenario, señalando ambos que el acusado, no obstante negar los hechos, se encontraba muy nervioso y agresivo.

Ha de mantenerse, como sostiene el Magistrado a quo, que la testifical de Dª. Ana María reúne el requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva, no concurriendo un previo conocimiento de ésta con el acusado y la perjudicada; el de verosimilitud del testimonio, ya que sus manifestaciones se encuentran corroboradas y adveradas por vía referencial por los indicados Agentes de la Policía Nacional y de D. Gregorio - auditio alineo -, afirmándose por todos ellos, por manifestaciones de Micaela , la concreta forma de producción de los hechos, la expresamente señalada por Dª. Ana María , que presenció directamente los hechos enjuiciados, constatándose por aquéllos además de forma directa - auditio propio - que Dª Micaela detentaba marcas de rojeces en su cuello, lo que igualmente advera las manifestaciones de la testigo presencial, aunque Ana María no llegase a apreciar la finalización de ese acto agresivo por retirarse al interior de la vivienda de sus padres para poder llamar a la Policía, no obstante reconocer seguidamente ante los Agentes intervinientes a esas mismas personas, actitud, según ese mismo soporte digital, que fue calificada por el Sr. Letrado de la Defensa como encomiable; y también el de persistencia en la incriminación, al haber sido mantenido su relato en fase policial, durante la instrucción de la causa, y en el acto del plenario, por lo que debe de excluirse que en este testimonio no concurran los requisitos legalmente establecidos para considerar las manifestaciones de esta testigo presencial como prueba apta y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy Recurrente.

Frente a ello, tanto el acusado D. Juan María , no obstante reconocer la discusión habida con su pareja sentimental, como por Dª. Micaela , que también afirmó tal discusión, negaron en sede de instrucción (folios 57 y 58; y folios 50 y 51), todo acto de agresión de aquél hacia ésta, no obstante, considerarse por el Juzgador a quo, a través del principio de inmediación, que tales manifestaciones estaban debidamente desvirtuadas por los anteriores elementos probatorios, bien directos, bien de referencia, entendiendo, por todo ello, la suficiencia de la prueba de cargo para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, criterio que es igualmente compartido por este Tribunal ad quem.

Debe destacarse, a la par, en el supuesto de plantearse la existencia de testimonios enfrentados, los del acusado y Dª. Micaela , actual pareja sentimental de Juan María , frente a lo manifestado por Dª. Ana María , que se encuentra corroborada y adverada por los indicados testigos, y es sabido que tal circunstancia ( STS 26/10/2001) ni necesariamente supone, ni conlleva, su neutralización, debiendo ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el caso que nos ocupa, y ello con lógica argumentación. La testifical de Dª. Ana María , además de los otros elementos probatorios, antes referidos, han sido tenidas en cuenta por el Magistrado de Instancia, concediéndoles mayor valor probatorio que a la declaración del acusado y de la perjudicada, analizándose de forma coherente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada en el acto del plenario, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa.

A la par, ha de indicarse que dichas testificales, directa de Dª. Ana María , y referenciales de D.

Gregorio y de los Agentes intervinientes, además de la declaración del acusado y la testifical de Dª. Micaela , se constituyen en pruebas de naturaleza personal, en cuya valoración resulta esencial la percepción directa efectuada por el Magistrado de Instancia quien, en virtud de la inmediación, se encuentra una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio, salvo que se aprecien incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar, que como señalaba la doctrina ( STS núm. 251/2004 de 26/02), que 'la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida'.

En suma, el acervo probatorio ha sido valorado por la Juzgadora de instancia en lo referido a veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, en resolución razonada, basada en los criterios del art. 741 LECRIM., por las razones expuestas en la propia resolución recurrida, y dado que las conclusiones no son arbitrarias o irrazonables, aunque sean discrepantes con las vertidas por el Recurrente, en modo alguno, procede que sean modificadas.

En base a lo expuesto, cabe afirmar que la apelación interpuesta por la representación de D. Juan María no puede prosperar, al no apreciarse ni error en el proceso valorativo efectuado por el Magistrado de Instancia, ni infracción del derecho de presunción de inocencia, y es por ello, por lo que procede ser respetado por las razones anteriormente expuestas, siendo razonable y ajustado al resultado de las pruebas practicadas en el plenario, sin que se aprecien datos objetivos que cuestionen el acierto de la percepción probatoria de las referidas pruebas por el Juzgador a quo, considerando que la sentencia dictada es conforme a Derecho.



SEXTO.- Y en relación a la extensión de las penas de prohibición de comunicación y de acercamiento que, según auto de fecha 26/09/2018, quedaron fijadas en un término de un año, debe señalarse que tal marco punitivo es el mínimo exigible, según se desprende la literalidad del art. 57, párrafos 1º y 2º, C.P., al ser el delito objeto de acusación, menos grave.

A este respecto, ha de señalarse que la jurisprudencia (por todas, la STS num. 887/2016, de 31/05), señala que 'la solución propuesta por la Fiscalía, en su Circular 1/2015, es considerar como menos graves, a los delitos con penas alternativas, en los que una de ellas sea menos grave y la otra leve, considerando que la reacción penal más intensa es la que debe calificar la gravedad del delito, con independencia de la pena que se solicite o imponga... Y este es el posicionamiento que unánimemente proclama esta Sala. La norma recogida en el artículo 13.4 del Código Penal , no es sino una regla especial para la determinación de la naturaleza de la infracción penal, en aquellos exclusivos supuestos en los que la pena, por su extensión, no puede categorizarse conforme con las reglas expresadas en el artículo 33 del Código Penal. Únicamente cuando la extensión de la pena fijada por el legislador se sitúa a caballo entre dos categorías que vienen definidas precisamente por su duración, el desvanecimiento de las referencias legales para la graduación, justifica la regla complementaria que analizamos. Para el resto de supuestos, entre los que se incluyen aquellos delitos en los que la penalidad es compuesta (bien por fijarse de forma conjunta varias penas con distinta consideración de leves o menos graves, como acontece en el artículo 405 del Código Penal; bien en los casos en que la diversidad afecta a penas cuya imposición está prevista de manera alternativa, como el que nos ocupa), la no concurrencia de los presupuestos contemplados en la regla especial del artículo 13.4 del Código Penal, conduce a la aplicación de unas reglas generales que resultan perfectamente claras al respecto: cuando la infracción penal esté castigada por la Ley con una pena menos grave (individual, conjunta o alternativamente impuesta), la naturaleza menos grave viene también aparejada al delito, y éste sólo tiene la consideración de leve, cuando la pena con la que esté castigado sea leve. Una extensión de la regla especial a supuestos distintos de los que la norma penal contempla, no sólo contradice los principios inspiradores de la regla general, pues desvincula la naturaleza del delito, de la gravedad que el legislador ha atribuido a la conducta típica, sino que introduciría además una profunda ruptura en los principios de definición y estabilidad que rigen las normas atributivas de la competencia, dado que supondría que un órgano de instrucción pudiera llegar a imponer - conjunta o alternativamente- una pena menos grave en enjuiciamientos sin conformidad (contrariamente al criterio de gravedad de la pena que apuntan los artículos 14.1, 14.3 y 14 Bis LECRIM , en su redacción dada por la Ley 41/2015) o -de adverso- resultaría forzado a declinar su competencia cuando, en las conclusiones definitivas, se modificara la pena leve peticionada inicialmente, por una pena alternativa menos grave; lo que contradice las reglas de competencia constante e invariable que refleja el inciso último del artículo 783.2 LECRIM , así como en el artículo 800.1 de la misma ley. Con independencia de que concluyamos en esta resolución que es menos grave el delito que tiene previsto una pena de esta entidad, aun cuando la sanción venga anunciada como alternativa a otra pena que merezca la consideración de leve, surge la cuestión de si las prohibiciones accesorias de acercamiento y comunicación con la víctima, deben ajustarse a la gravedad o levedad del delito, o por el contrario se corresponden con la gravedad de la pena principal finalmente impuesta.

Y Como bien indica el Ministerio Fiscal en su impugnación al recurso, las prohibiciones contempladas en el artículo 57 del Código Penal, ubicado en la Sección Quinta del Capítulo Tercero del Libro I del C.P. bajo la rúbrica ' De las penas accesorias ', es una pena accesoria impropia. No sólo es una pena accesoria cuya extensión, excepcionalmente, no está vinculada a la duración de la pena principal ( art. 33.6 y 57 CP), sino que también, a diferencia del resto de penas accesorias reguladas en la misma sección, no se trata de restricciones inherentes a la imposición de otras sanciones, sino que su aplicación deriva de la condena por determinados delitos. En consecuencia, partiendo de que el delito perpetrado ha de considerarse menos grave y que su naturaleza no muta ante la posibilidad de que el juez haya rebajado las penas principales en un grado y haya impuesto finalmente la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un tramo correspondiente a pena leve, resulta correcta la decisión de la Audiencia Provincial de aplicar el art. 57-2 en relación al art. 57-1 del C.P, desechando la norma del 57.3 del Código Penal, por venir únicamente prevista para los delitos leves'.

Recordar, a la par, y sobre el carácter preceptivo en la imposición de estas sanciones, como también refleja el Magistrado a quo, y como ya se hizo constar por esta Sección (STAP Madrid, Sección 27, de 6/09/2018), ha quedado plenamente sentado por la reciente STS núm. 342/2018, de 10/07, en la que tras aludir a las distintas modificaciones legislativas habidas sobre el art. 153 C.P., según LO núm. 11/2003, de 29/2009 núm. 1/2004, de 28/2012 y núm. 1/2015, de 30/2003 respectivamente, y a la doctrina jurisprudencial no uniforme sobre la aplicación al delito de maltrato en el ámbito familiar de las penalidades del art. 57 C.P., se ha indicado que ' esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del artículo 153 CP ., sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del artículo 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación. Cuando el apartado primero del artículo 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical - apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')-, porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP ); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'.

Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en el artículo 147 CP (primero del título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reformas, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto. En esta misma línea, y de forma paralela, el artículo 153 CP , tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147 ; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión. De nuevo pues la distinción entre los dos incisos del artículo 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica. Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito 'de lesiones' y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél.

Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del artículo 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del artículo 57 CP ., que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP . Además, se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del artículo 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del artículo 57 CP . En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del artículo 147 CP como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el artículo 57 CP ., sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del articulo 48.2 CP -ex artículo 57.1 y 2 CP -. Al condenado por la segunda ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo. Por último, no podemos dejar de tener presente que el artículo 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el Legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas... Ciertamente el artículo 57.2 CP solo contempla como de imposición obligatoria la prohibición de aproximación a la víctima, que es la pena contemplada en el artículo 48.2 CP , pero, impuesta esta, tal y como señala el Ministerio Fiscal, y valorando asimismo la naturaleza de los hechos, se estima razonable y proporcionado, al amparo del párrafo primero del artículo 57 CP , imponer igualmente la prohibición de comunicación que también acordó en su momento el Juez de lo Penal', sentencia, en consecuencia, que ha unificado la doctrina en relación a la imposición imperativa de esas penas de alejamiento y de comunicación a supuestos como los sometidos a esta alzada.

Tal motivo, en consecuencia, ha de ser igualmente desestimado.

SÉPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada a la Parte Recurrente, por lo que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Juan María , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe, en su causa de Procedimiento Abreviado núm. 146/2018; declarándose de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.