Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 50/2008 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0006274

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000050/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000236/2007

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 75/2010

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Magistrados/as

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

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En Alicante a Cuatro de febrero de 2010.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000236/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE y seguida por delito de Estafa, contra Darío , con D.N.I. NUM000 , vecino de ALICANTE, nacido en Monovar (Alicante), el 08/01/61, hijo de Antonio y de Benita y Lorenzo , con D.N.I. NUM001 , vecino de CAMPELLO, nacido en DAMIEL (CIUDAD REAL), el 18/08/48, hijo de DANIEL y de LUCIA representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. LUIS M. GONZALEZ LUCAS y VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. IVAN MARTINEZ LOPEZ y JOAQUIN JOSE MARTINEZ ALBERCA; Requisitoriado detención e ingreso en prisión y respectivamente, por ésta causa de la que ha estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª EL ILTMO. SR FISCAL D. JUAN CARLOS CARRANZA y como acusación particular, Cecilio (TESTIG0), Isidro Y Genoveva (TESTIGOS), representado/s por el/la Procurador/a IRENE MARTINEZ LOPEZ, TERESA IVORRA GALAN y asistido/s por el/la letrado/a MANUEL LAGUNA BARNES, FERNANDO JIMENEZ CUELLAR, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 1/2/10 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 236/2007 por el JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa, tipificado en los arts. 248. 1 y 250. 1-1º y 74.2 del C. Penal, siendo autores los acusados de los artículos 27 y 28 del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando imponer a cada uno de lo acusados de la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de VEINTE euros. Y Costas por mitad.

Por vía de Responsabilidad civil y de forma conjunta y solidaria, los acusados indemnizarán, a los perjudicados en el total de los perjuicios causados que ascienden a 26.000 euros en el caso de Isidro y Genoveva y a 34.942,20 euros en el caso de Cecilio con los intereses legales devengados desde la fecha en que se hicieron las entregas de las citadas cantidades.

TERCERO.- La Acusación Particular personada por Cecilio, califica el hecho como un delito Continuado de Estafa tipificado en los artículos 248.1 y 250. 1.1º y6º, y74.2 del C.P y del DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 252 y 250.1 1º y 6º CP. , sin la concurrencia de circunstancias modificativas en los acusados, solicitando pena a cada uno la pena de 6 AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 12 MESES a razón de 100 ? diarios por el delito de estafa.

Y pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 12 MESES a razón de la misma cantidad diaria, por el delito de Apropiación indebida.

Los acusados indemnizaran a Cecilio en la suma de TREINTA y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON VEINTE CENTIMOS (34.942 ,20 ?), mas intereses.

La Acusación particular integrada por Isidro y Genoveva solicitó la cantidad de 26.000 ?. Calificando los hechos como constitutivos de delito de Estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250 del C.P , sin circunstancias modificativas, solicitando pena para cada uno de 8 Años de Prisión, multa de 24 meses a razón de 300 ? día, y una indemnización para dichos perjudicados conjunta y solidaria de 148.782,00? por distintos conceptos.

Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de su defendidos por entender no habían incurrido en delito alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- La Disposición Derogatoria única 1F del C. Penal de 1995, derogó expresamente el artículo 6 de la Ley 57/1968 , de 27 de Julio, sobre Percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Debiendo apartir de entonces resolverse los abusos o incumplimientos que se produjeran conforme a las reglas generales de la estafa o de la apropiación indebida , y no a través de dicha ley especial. Los atentados patrimoniales a partir de la citada derogación podrán constituir una estafa siempre y cuando se demuestre una actitud engañosa inicial; o bien existirá, de concurrir sus requisitos, una apropiación indebida y en muchos casos , como sucede en el que ahora examinamos, se trata de un ilícito civil, esto es de incumplimientos contractuales.

Habiendo satisfecho los perjudicados 26.000 ? y 34.942 ,20? respectivamente sin haber llegado a obtener a cambio la entrega a sus viviendas, según el escrito de acusación y la prueba practicada, el 15 de Noviembre de 2004, se produjo el embargo sobre la finca que constituía el solar a edificar , seguido de otros embargos posteriores.

La acusación publica y las dos particulares califican los hechos como delito de estafa y además , solo la dirección jurídica de Cecilio, como delito de apropiación indebida, dirigiendo la acción penal exclusivamente frente a dos de los tres socios de DECOMAD S.L., Darío y Lorenzo , respectivamente apoderado y administrador único de la sociedad, aunque este último lo era mas nominativo que real , figurando como administrador único debido a que los otros dos socios estaban inmersos en un procedimiento criminal relativo a otra sociedad y por ello figuraba solo como administrador de Derecho Lorenzo .

Comenzando por el delito de Estafa acusado, como es sabido y señala con reiteración la jurisprudencia, la existencia de un perjuicio patrimonial, sin engaño previo, no es estafa. Son requisitos del delito de estafa: una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada , eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero ; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria , no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

No existiendo base bastante, en atención a los elementos de prueba practicados en el plenario, como a continuación expondremos, para poder incardinar la conducta de los acusados en el tipo penal de la estafa (tampoco en la apropiación indebida) sancionada en los arts. 248 y siguientes del Código Penal, ya que no existe base para atribuir "ab initrio" a los acusados el llevar a efecto un engaño doloso a los perjudicados, teniendo el propósito firme de no construir , haciendo que estos realizaran un desplazamiento patrimonial sin causa, sino que se ha producido un incumplimiento de lo convenido, procediendo la absolución de los acusados con expresa reserva de acciones civiles a favor de los compradores perjudicados personados en estas actuaciones para que acudan a esa vía a hacer valer su Derecho a ser resarcidos de todos los perjuicios, por el evidente incumplimiento por parte de la Sociedad, representada por los acusados, de la obligación contraída.

De todas las circunstancias expuestas en los escritos de acusación no se aprecian datos o indicios reveladores de que los acusados - desde el principio - tuvieran el propósito de no cumplir, es decir, de no realizar la edificación proyectada y de beneficiarse de su propio incumplimiento a costa de los querellantes ni el que hubieran engañado con tal propósito a los querellados , perpetrando el delito de estafa mencionado en los escritos de acusación.

No se discute que existió incumplimiento contractual, pero como destaca la ST.S. nº 885/2008 de 3 de Diciembre, "Este incumplimiento sin embargo no es bastante por sí mismo para deducir una intención defraudatoria al tiempo de contratar; exisgencia inexcusable, como ya se ha dicho, para apreciar delito de estafa frente a la hipótesis de mero incumplimiento civil, doloso o culposo , de las obligaciones contractuales, con relevancia limitada al ámbito de las relaciones jurídico-privadas"., "no es admisible limitar el ámbito civil de lo contractual al incumplimiento culposo de las obligaciones, y trasladar automáticamente al campo penal los incumplimientos dolosos".

Se alega por las acusaciones que radica el engaño en que en la Estipulación Quinta del Pliego de Condiciones Generales , la promotora aseguró que las obras se encontraban en fase de construcción, y que los acusados ocultaron a los compradores que sobre la finca sita en CALLE000 NUM002 y NUM003 existían varias cargas y embargos, siendo finalmente subastada dicha finca, ocultándoles asimismo que no tenía licencia de obra para edificar viviendas y que en realidad dicha promoción de viviendas no iba a realizarse.

Respecto a lo primero, como han indicado los acusados, en particular Darío, así era en efecto puesto que se había realizado la demolición y excavado el terreno, y dicha demolición y excavación forman parte también del proceso de construcción, aunque sea en sus etapas iniciales. Surgiendo un problema con una pared medianera , que dificultó la continuación de la obra. Es verdad que se desprende del documento acompañado a la querella F. 70, que la licencia inicial era para la construcción de oficinas, pero esa no fue la causa de la inejecución de la edificación, ni lo que movió la voluntad a los perjudicados al contratar y consta que se realizó , aunque posterior a la firma de los contratos, la modificación del proyecto inicial y la solicitud correspondiente para concluir las viviendas (F. 70). De existir la voluntad inicial de no construir cabe preguntarse para que se realiza dicha gestión. La promoción y construcción era de 11 apartamentos, al parecer se vendieron todos, Al efecto ha declarado en el plenario un tercero , ajeno a los intereses de las partes, D. Florian que fue el agente comercial de la inmobiliaria que intermedió en la venta de los apartamientos , según declaró en el plenario intervino en 8, o 9 ventas y no tiene noticia de otros perjudicados al margen de los querellantes, lo que coincide con la manifestación de los acusados de que tratarón de llegar a un acuerdo economico con los perjudicados, que no se alcanzó en este caso. Tampoco consta acreditado, con la debida certeza que exige una causa penal, que en la fecha de celebración de los contratos pesaran cargas y embargos sobre la sociedad que hicieran evidente la imposibilidad de cumplimiento. Una de las acusaciones ha hecho mención en el interrogatório a un procedimiento de apremio pero sin precisar la cuantía del mismo, lo que impide a esta Sala llegar a la mencionada conclusión.

También se afirma por la acusación particular personada por D. Cecilio que, la referida sociedad procedió en Diciembre 2003 a su cierre fraudulento y "a la venta de todo su activo". No obstante la Defensa del acusado Darío ha aportado la Sentencia dictada en primera instancia (no firme) por el juzgado de lo penal nº 7 en la que se condena por delito societario a D. Ángel Daniel, que precisamente en esta causa ha sido propuesto como testigo y en consecuencia no ha sido imputado por ninguna de las acusaciones , (Sentencia 30/2009, de 21 - 1- 09, unida al Acta de Juicio Oral) y en la que se declara nula la transmisión realizada por el mencionado como apoderado de Decomad S.L , cuando ya le había revocado el poder Lorenzo respecto de una serie de fincas a favor de la sociedad limitada Dreihap Gestión de Bienes, formada por sus dos hijos y de no ser posible la cancelación de los correspondientes asientos registrales, según la citada sentencia, debe indemnizar a la Sociedad Decomad S.L en la suma a 1.200.790 , 40?. Por tanto y según indica Lorenzo quien vació patrimonialmente a la Sociedad Decomad sería el condenado en dicha Sentencia, lo que de todas formas tendría más relación con un delito de alzamiento de bienes que con los tipos penales objeto de acusación.

Por último, en relación con el delito de apropiación indebida, sostenido únicamente por la Acusación particular de D. Cecilio, que alude a la inexistencia de avales en los anticipos de compra de las viviendas en construcción. No se puede afirmar categóricamente. Se alude por las Defensas y por ambos acusados a la existencia de tales avales y a la existencia de una cuenta con el dinero de los avales depositada en Caja Madrid y pignorada, extremo este último del que no existe constancia documental, salvo error, en las actuaciones, de lo contrario - por su indudable relevancia para el fallo - lo hubieran destacado las Defensas , pero si hay constancia en la causa de múltiples avales en papel con membrete y sello de la entidad Caja Madrid y firma al pie bajo las siglas "P.P" vgr. F. 44 y 593 entre otros y la existencia de estos avales si fue determinante para contratar, como indico en el plenario el Sr. Cecilio, suscribió el contrato de compraventa F. 585, porque tenía la confianza que avalaba Caja Madrid que era donde precisamente el tenia su cuenta y como declara Tb. Isidro, el recibió avales tanto de la cantidad pagada para reserva como de las cantidades aplazadas, emitidos por Caja Madrid y lo que es esencial, según reconocieron los perjudicados, no han hecho ningún requerimiento formal a la Entidad Caja Madrid del pago de tales cantidades , en el convencimiento , manifestando por su letrado, de que al faltar el nº de registro eran desde un punto de vista formal "compromisos" pero no avales. No obstante a esta Sala no existiendo documentado ningún requerimiento a la entidad y dada la redacción empleada, que transcribimos en lo fundamental "La mercantil DECOMAD , S.L, tiene concedida línea de avales con la Entidad que suscribe y en base a ello , mediante este escrito, se compromete a proveer de garantía de la devolución de dicho importe, cuyo compromiso de devolución reconocemos para el caso de incumplimiento del contrato, en lo referente a la terminación y entrega de vivienda citada , si se nos requiere de pago justificando dicho incumplimiento".Y la suscripción de tales documentos, según su encabezamiento, por el Director de la sucursal en ellos referida de Caja Madrid, en nombre de la misma, surgen dudas razonables sobre su pretendida invalidez, no constando en esta causa reclamación judicial o al menos extrajudicial al efecto y la supuesta negativa documentada de Caja Madrid ha hacer efectivo lo garantizado en tales documentos. Que, de no ser avales, no se entiende con que finalidad fueron emitidos por la entidad.

Por todo ello , debiendo despejarse cualquier duda a favor del reo , como es obligado en derecho Penal, no concurren los requisitos del delito de apropiación indebida y respecto del delito de Estafa , en el que convergen las acusaciones, los indicios obrantes no conducen necesariamente a la conclusión ineludible de que el acusado Darío tuviera decidido, en connivencia con el otro acusado, administrador de Derecho de Decomad, incumplir, precisamente al tiempo de contratar. Esta hipótesis, que sustenta la acusación no es racionalmente más evidente que la contraria, porque los datos objetivos y circunstancias referidas en el plenario y a los que se ha hecho mención son también razonablemente compatibles con un sobrevenido incumplimiento contractual , no decidido anticipadamente por los acusados, optar por lo primero carece de otras apoyaturas suficientes, fuera del incumplimiento mismo , procediendo por todo ello la absolución de los acusados, con reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento (art. 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10 , 15 y 27 a 31 del Código Penal, los artículos 142, 239 y 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección primera de la audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al/os acusado/s Darío y Lorenzo de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venían acusados, declarando de oficio las costas procedimiento, con reserva de acciones civiles a favor de los perjudicados.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes del/os acusado/s.

Contra la presente resolución , cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.