Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 41/2010 de 15 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo: Procedimiento Abreviado 41 /2010

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000366 /2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA núm. 75 /2010.

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En Palma de Mallorca, a quince de septiembre de dos mil diez.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por la Ilma. Sra. Presidente Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y por los Ilmos. Srs. Magistrados Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el procedimiento abreviado número 366/10 procedente del Juzgado de Instrucción número Tres de los de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 41/10, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, seguido contra Anton , con DNI nº NUM000 , nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el día 15 de Enero de 1986, hijo de Félix Vinicio y de Anania, sin antecedentes penales computables y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 11 de Febrero de 2010, representado por el Procurador Don ANTONIO COLOM FERRÁ y defendido por la Letrado D. FERNANDO MATEAS CASTAÑER. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN GÓMEZ, en ejercicio de la acción pública. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado por atestado elaborado el día 11 de Febrero de 2010 por funcionarios del GRECO Palma de Mallorca contra Anton a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública. Investigados judicialmente en diligencias previas nº 366/10 por el Juzgado de Instrucción número Tres de Palma de Mallorca, el día 23 de Marzo de 2010 recayó auto ordenando la continuación de la tramitación de las diligencias previas como procedimiento abreviado. Posteriormente, tras la presentación de escrito de conclusiones provisionales por la acusación, en fecha 29 de Marzo de 2010, se dictó auto de apertura de juicio oral del que se dio traslado al acusado. Finalmente, remitidas las actuaciones a esta Sala se convocó juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al acusado Anton , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS -300.000 €-. Todo ello con más el pago de las costas del procedimiento.

TERCERO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, solicitó la condena del acusado como autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración del nº 6 del artículo 21 CP en relación con el nº 4 de este mismo artículo, solicitando se le impusiese la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Anton , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Santo Domingo, República Dominicana, el día 15 de Enero de 1986, hijo de Félix Vinicio y de Ananía, sin antecedentes penales computables y que ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 11 de Febrero de 2010, sobre las 6:45 horas del día 11 de Febrero de 2010, llegó a Palma de Mallorca en el ferry procedente de Valencia.

A la salida de la zona portuaria, cuando circulaba con el vehículo de su propiedad, matrícula ....-GYH , fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía que habían establecido un control. Registrado el turismo se localizaron en su interior - ocultos tras el frontal del aire acondicionado- tres paquetes que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 1.503'24 gramos y una pureza del 20'96 %. El valor de esta sustancia en el mercado es de 139.823 €. El estupefaciente iba a ser destinado a la venta a terceras personas.

El acusado, quien se negó a declarar en las dependencias policiales, en su manifestación ante el instructor dijo que quien había organizado el viaje era una persona llamada José Antonio, de nacionalidad colombiana, facilitando el teléfono NUM001 . Más tarde la defensa, en su escrito de conclusiones, interesó que se averiguasen datos del Sr. Amador y facilitó otro teléfono. Pese a que el GRECO aportó la filiación completa del anterior, identificó la compañía telefónica del terminal e indicó la posibilidad de ampliar datos, no consta realizada ninguna actuación por el Juzgado de instrucción en este sentido.

Fundamentos

PRIMERO.- Valorando en su conjunto y del modo ordenado por la LECrim. las pruebas practicadas en el juicio oral se obtiene la convicción de que los hechos relatados con la cualidad de probados son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , que el Ministerio Fiscal imputa al acusado. Esta conclusión incriminatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por la acusación, por un lado, es procesalmente válida atendido que se ha practicado de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa y, por otro, es materialmente suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En nuestro caso, el acervo probatorio lo constituye la declaración de Anton y la testifical de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales nº NUM002 , NUM003 y NUM004 . Junto a esto se cuenta con documental de los folios 10 y 11 -diligencia de valoración y pesaje- y 61 -original del folio 48, mencionado por el fiscal, que se corresponde al pesaje y análisis de pureza de la sustancia intervenida por técnicos del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Illes Balears-, todos ellos introducidos a petición de la representante del Ministerio Fiscal, sin oposición de la defensa. También hay que hacer referencia a los documentos interesados por la defensa -folios 23 y 24 del rollo de sala, referido a las averiguaciones del GRECO sobre los teléfonos e identidades facilitados-.

El acusado ha declarado que, acuciado por un préstamo que había solicitado a una persona de origen dominicano - Amador - con la que había contactado a través de un amigo colombiano llamado José Luis, aceptó la proposición de los anteriores de transportar sustancia estupefaciente, escondida en el interior de su coche, hasta Mallorca. Precisó que estas personas le recogieron su coche y se lo devolvieron al poco tiempo, abonándole los gastos de viaje e indicándole que debía alojarse en un hotel de la calle Camilo José Cela de Palma, donde contactarían con él. Estas manifestaciones resultan corroboradas -en lo que al transporte se refiere- por la testifical policial, ya que los agentes señalaron que en un control rutinario a la salida del puerto de Palma de Mallorca, pararon al azar al acusado y los perros marcaron la presencia de droga en el interior de su coche, localizando la que fue intervenida una vez que el coche fue trasladado a dependencias policiales.

Pese a que Anton , inicialmente, indicó que desconocía la calidad y cantidad de la sustancia que transportaba, acabó admitiendo que sospechó desde el principio que era droga. Además, atendida la cuantía de la deuda que saldaba con el viaje -3.500 €- debe concluirse que el acusado se representó que el transporte era de una cantidad importante de estupefaciente que, necesariamente, era droga que causa grave daño a la salud, por lo que la autoría del delito queda demostrada, siendo que, en este punto, la defensa concordó con el relato del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La cuestión verdaderamente litigiosa entre las partes fue la de la pena a imponer, atendido que la defensa del acusado interesó la aplicación de la atenuante analógica de confesión, atenuante que no determinó el cambio de calificación del Ministerio Fiscal, si bien su representante, en el informe, vino a aceptarla y, al mismo tiempo, interesó que se dedujese testimonio de las manifestaciones del acusado para la remisión al Juzgado de Instrucción a fin de poder perseguir a las personas que pudiesen estar relacionadas con este delito.

Sobre este punto hay que remitirse a la STS de 29 de Octubre de 2009, la cual, tras recordar -con remisión a las STS de 31 de Julio y 18 de Noviembre de 2008-, que "no existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal", razona que "en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal están aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento".

De lo anterior puede obtenerse que el hecho de que el acusado se ofrezca colaborar tras su detención y una vez que la droga ha sido localizada por la policía, no es un obstáculo relevante para la aplicación de la atenuación en su condición de analógica. Ahora bien, no puede desconocerse que la jurisprudencia citada pone de manifiesto que la veracidad de la confesión representa un presupuesto material asociado a su aplicación.

El problema deviene, en nuestro caso, del hecho de que el acusado facilitó, en su primera declaración ante el instructor, el nombre de la persona que, supuestamente, le enviaba con la droga y un número de teléfono -obtenido de su terminal-, sin que esta información fuese objeto de instrucción ninguna. Las actuaciones muestran que, acordada la prisión provisional de Anton el 12 de Febrero de 2010, simplemente se está a la espera pasiva de los resultados del análisis de la droga intervenida, de tal modo que, remitidos los mismos por fax el 22 de Marzo, el día 23 se dicta auto de conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado. No es sino hasta que la defensa del acusado, en su escrito de conclusiones, solicita que se investiguen los datos ofrecidos cuando se libra oficio al GRECO. La contestación de este servicio se produce al poco: once días después de que se reclame. Esto muestra que, de haberse instando tras la declaración del acusado la misma habría sido facilitada al juzgado de instrucción con mucha antelación a que llegasen los resultados del análisis de droga. Pero al interesarse la información policial muy posteriormente la respuesta llegó cuando la causa ya se había remitido a esta Audiencia para enjuiciamiento y no consta que el juzgado haya tomado ninguna resolución distinta a la de remitir el oficio original a esta sala. En el documento policial se afirma que la persona identificada no está sujeta a investigación, aunque tiene antecedentes policiales, también se señala quien es el operador del terminal telefónico facilitado por si el instructor considera oportuno que se averigüe si el teléfono está aun activo y si mantuvo contactos con el del acusado en las fechas señaladas.

Con lo anterior es cierto que no se cuenta con la constancia de la veracidad de la información facilitada por el acusado. Ahora bien esto se produce por la inactividad judicial y no por la voluntad del acusado, sobre quien no puede hacerse recaer la carga de, además de facilitar la información, instar al órgano judicial a investigar. Al tiempo, como destacó la defensa, sería un contrasentido negar la aplicación de la atenuante y, simultáneamente, interesar la remisión de un testimonio al juzgado de instrucción al objeto de que inicie averiguaciones sobre los datos facilitados.

En atención a lo anterior, y tomando como base la STS de 10 de Octubre de 2005, esta sala entiende que procede la aplicación de la atenuante reclamada por la defensa y que la representante del Ministerio Fiscal aceptó en su informe pese a que, es cierto, no modificó sus conclusiones provisionales. La sentencia mencionada -que aplicó una atenuante analógica como muy cualificada- expone que la acusada "colaboró con las autoridades reconociendo los hechos y proporcionando datos adicionales sobre terceros, que tuvieron la relevancia de que la Sala sentenciadora de instancia condenara a otras personas" matizando que el hecho de que la sentencia fuese revocada en lo que a la autoría de estas personas se refiere no es óbice para la atenuación porque "no se puede descartar que lo que Concepción señaló respecto a las otras dos acusadas sea la verdad, simplemente que la prueba ofrecida por ella carece de las corroboraciones necesarias para fundamentar una condena, pero parece evidente que hizo todo lo que estaba en su mano para ofrecer tal colaboración con la Administración de Justicia"; añadiendo que "la colaboración que es valorable no tiene necesariamente de estar presidida por una consecuencia condenatoria". Y, aunque esta sentencia se pronuncia al amparo del artículo 376 CP , no parece haber razón para no trasladarla a nuestro caso.

En consecuencia, y de conformidad a la petición de la defensa, se entiende concurrente la atenuante analógica de confesión, según la petición de la defensa.

TERCERO.- A la vista de lo anterior, la regla aplicable para la imposición de la pena es la nº 1 del artículo 66 CP : concurre una circunstancia atenuante, lo que obliga a imponer la pena en la mitad inferior de la prevista en el tipo. Así, dado que el artículo 368 CP establece una horquilla entre tres y nueve años de prisión, la mitad inferior se sitúa entre tres y seis años.

Para determinar la concreta pena a imponer en este margen deben ponderarse las circunstancias personales del acusado y la mayor o menor gravedad del hecho. Y, en el caso, de la persona del acusado no se obtiene ningún dato que permita elevar la pena por encima del mínimo legal. Pero, por lo que se refiere a la mayor o menor gravedad del hecho, lo que se desprende es que la cantidad de droga hallada es importante -un kilo y medio- y que su riqueza es relativamente alta -20'96 %-, lo que arroja la cantidad de 315 gramos de cocaína pura. Esto implica la introducción de una elevada cantidad de dosis en el mercado, con el consiguiente riesgo para la salud pública.

La defensa argumenta que el acusado actuaba como mero transporte, que era "el último eslabón de la cadena" y que la reforma del CP actualmente en "vacatio legis", además de reducir las penas, introduce un tipo privilegiado para el menudeo y los correos. Ahora bien, esta sala no comparte que el nuevo tipo privilegiado pueda aplicarse a este caso en la medida en que la cantidad de droga transportada era muy elevada y, al tiempo, el acusado, dado que pretendía abonar una deuda de 3.500 €, sabía que lo que transportaba tenía un valor muy superior a esta cantidad. Además, en aplicación de la regla de la proporcionalidad, vista la cantidad fijada como de notoria importancia para la cocaína, lo localizado en poder del acusado es casi la mitad de esta cantidad. En consecuencia, la pena a imponer se establece en CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS.

Es cierto que el Ministerio Fiscal no interesó responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa atendido que, formalmente, solicitaba una pena superior a cinco años de prisión, límite según el cual, ex artículo 53.3 CP , no es exigible tal responsabilidad por impago. La sala impone la pena de cuatro años de prisión, por lo que, al reducirse la pena de prisión debe fijarse una responsabilidad personal subsidiaria al impago de la multa, aunque no exista una regla tasada de conversión -a diferencia de lo que ocurre con la pena de días-multa-. No se vulnera con ello el principio acusatorio ya que la privación de libertad que podrá fijarse -aun añadiendo la responsabilidad subsidiaria- nunca será superior a la reclamada por la acusación. Por ello, en el caso, se fijan quince días.

El comiso y la destrucción de la droga intervenida es una consecuencia necesaria del delito cometido. Al tiempo, al existir petición del Ministerio Fiscal se procede al comiso del vehículo matrícula marca Volkswagen, modelo Passat, ....-GYH , propiedad del acusado.

Los 110 € intervenidos se retienen para el pago de la multa impuesta.

CUARTO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim, conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la acusada es condenada al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al supuesto de hecho

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 CP , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del nº 6 del artículo 21 CP, en relación con el nº 4 del mismo artículo -colaboración-, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL EUROS -150.000 €-, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria.

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Se ordena el comiso y la destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del vehículo matrícula marca Volkswagen, modelo Passat, ....-GYH , propiedad del acusado.

Líbrese testimonio de la declaración del acusado ante el instructor -folios 28, 29 y 30- y del oficio policial del GRECO al Juzgado de Instrucción a los efectos de que proceda a investigar a las personas identificadas por el acusado y a los terminales telefónicos facilitados -folios 23 y 24 del rollo de sala-.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la notificación.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, de lo que yo, el Secretario, doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.