Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 2/2010 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 2 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE MENORES Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: Proc. Juzgado Menores Nº 410 /2008

S E N T E N C I A NUM. 00075/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

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BURGOS, a treinta y uno de Marzo de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda

instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de Burgos, Expediente Nº 410/08, seguida por un delito de robo de uso

de vehículo a motor en grado de tentativa, contra los menores Calixto , asistido de la Letrada Dª

Teresa Hontoria Jiménez, y Erasmo , asistido del Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso, en virtud de recurso

de apelación interpuesto por los anteriormente citados, figurando como parte Apelada, el Ministerio Fiscal, por vía de

impugnación del recurso, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien

expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Expediente de referencia, por el Juzgado de Menores de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 30 de Septiembre de 2009 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"PRIMERO.- Probado y así se declara expresamente que sobre las 21,30 horas del día 21 de noviembre de 2008, los menores Erasmo y Calixto , en el aparcamiento situado a la entrada de la estación de Renfe de la avenida Ruperta Baraya de Aranda de Duero, con intención de utilizarlo temporalmente, fracturaron la ventanilla trasera izquierda del vehículo Peugeot 309 matrícula DI-....-D , pretendiendo ponerlo en marcha haciendo el puente con los cables de contacto, para lo que manipularon la carcasa que recubre el volante, sin que consiguieran su propósito al ser sorprendidos por los hijos del propietario del vehículo en el interior del mismo con una linterna y agachados en la zona de los cables, quienes dieron aviso a la Policía. El turismo Peugeot 309 matrícula DI-....-D es propiedad de Rodolfo y ha sido peritado con un valor venal de 480 euros. Rodolfo ha sido indemnizado por el seguro del vehículo.

SEGUNDO.- El menor Erasmo nacido el 13 de abril de 1993, es un menor integrado en una familia compuesta por ambos padres y dos hijos. Los niveles de comunicación son fluidos y ambos progenitores imparten normas ajustadas de comportamiento, proporcionando modelos y valores educativos. Presenta buena adaptación social, respeto a la normativa y una relación sin dificultad con sus iguales. Cursa 4º de ESO con asistencia regular a clase, siendo la integración con sus compañeros normalizada y su rendimiento adecuado. Presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos de comportamientos agresivos o transgresores.

El menor Calixto , nacido el 14 de abril de 1993, es un menor integrado en una familia compuesta por ambos padres y dos hijos. Los niveles de comunicación son fluidos y ambos progenitores imparten normas ajustadas de comportamiento, proporcionando modelos y valores educativos. Presenta buena adaptación social, respeto a la normativa y una relación sin dificultad con sus iguales. Repite 3º de ESO con asistencia regular a clase, siendo la integración con sus compañeros normalizada y los resultados académicos, aunque bajos, mejoran a lo largo del curso. Presenta una trayectoria conductual normalizada, sin incidentes previos de comportamientos agresivos o transgresores".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en la primera instancia, acuerda literalmente lo que sigue:

"FALLO: Se declara a los menores Erasmo Y Calixto autores material de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa de los artículos 16 y 244.1 y 2 del Código Penal, imponiéndoles a cada uno de ellos la medida de 60 HORAS DE PRESTACIONES EN BENFICIO DE LA COMUNIDAD.

Se condena a los menores expedientados al pago de las costas causadas".

TERCERO.- Por los referidos menores, con la dirección técnica aludida, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de Apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia y, admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos se celebró vista de Apelación en fecha 25 de Marzo de 2010, turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan sustancialmente los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en lo que no se oponga a lo establecido en la fundamentación y parte dispositiva de la presente resolución.

PRIMERO.- Por los referidos menores se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, de fecha 30 de Septiembre de 2010 , que les condenaba autores materiales de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa de los artículos 16 y 244.1 y 2 del Código Penal , objeto de acusación definitiva en el acto del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal, imponiéndoles a cada uno de ellos la medida de 60 HORAS DE PRESTACIONES EN BENFICIO DE LA COMUNIDAD,

En primer lugar, alega la dirección técnica del menor Calixto , que se ha producido Error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora "a quo, al considerar, no sólo que se ha producido indebida aplicación de los arts. 244.1 y 2 del CP , sino también que no existe prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución.

Por su parte, la defensa del menor Erasmo , en el traslado conferido del recurso del menor anteriormente citado, se adhiere al recurso formulado por la defensa del mismo, interesando se revoque la sentencia recurrida en base a los mismos motivos invocados por la referida parte.

SEGUNDO.- Por tanto, a la vista del contenido de los distintos recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia precedente, debe establecerse un orden lógico en la resolución de los distintos motivos esgrimidos, debiendo comenzarse por las cuestiones de orden público planteadas, concretamente por la adhesión efectuada por la defensa del menor Erasmo , en el traslado conferido del recurso promovido por la dirección técnica del menor Calixto .

Para ello no puede perderse la perspectiva, que el recurso así interpuesto no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal promovido por la defensa del otro menor acusado, sino la interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal, interesando, en este caso, de forma extemporánea, se revoque la sentencia recurrida en base a los mismos motivos invocados por la referida parte.

A este respecto esta Sala, ya tenía declarado, adscribiéndose a la tesis mayoritaria seguida por nuestras Audiencias Provinciales, que debe desestimarse dicho recurso adhesivo cuando formule pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal o cuando esté presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. En la misma línea, y como ejemplo de la doctrina jurisprudencial mayoritaria, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 29 de Noviembre de 2.001 al indicar la misma que "en los juicios de faltas si la sentencia es apelada por alguna de las partes, pueden las demás impugnar o adherirse a ese recurso (artículos 795.4 y 976.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). El legislador no ha establecido la naturaleza y el alcance de esas posibles adhesiones, no ha determinado si pueden o no contener peticiones de anulación y/o reforma de la sentencia distinta de las formuladas por el apelante; y el Tribunal Supremo y la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales se han decantado por la segunda de esas posibilidades. La adhesión es así inseparable del recurso principal, careciendo de autonomía propia: por medio de ella solo es posible apoyar las peticiones de dicho recurso reforzándolo con nuevos argumentos. En otras palabras la parte que no apeló la sentencia en el plazo que tenía para hacerlo, no puede aprovechar el trámite de la adhesión para formular un recurso completamente nuevo, no puede ampliar las cuestiones planteadas por el apelante principal con otras distintas.

Ya que, insistimos, pudo plantear esas otras cuestiones apelando a su vez la sentencia dentro del plazo legal (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo de 1.988, 8 de Octubre de 1.993, 30 de Noviembre de 1.994 y 6 de Marzo de 1.995 ). Por lo demás así se infiere también del tenor literal del artículo 795.4 antes citado al establecer que presentados los escritos de impugnación o adhesión al recurso interpuesto, la causa debe ser remitida a la Audiencia. Ya que si la apelación adherida pudiera versar sobre cuestiones distintas de la principal primeramente formulada, el legislador hubiera dispuesto que de tal adhesión se diera traslado al recurrente principal para que pudiera a su vez impugnarla, por exigencia del derecho fundamental a la defensa (artículo 24.2 de la Constitución Española). Esta posibilidad, ha sido retiradamente expuesta por el Tribunal Constitucional que con la finalidad de evitar indefensiones, ha habilitado plazo análogo para contestar a la impugnación adhesiva. Más ello no significa, como se dice en la sentencia núm. 223/01 de 5 de Noviembre de 2.001 , un pronunciamiento expreso sobre un hipotético estatuto constitucional de la apelación adhesiva insiste el Tribunal Constitucional que en el ámbito penal la configuración y alcance de la apelación adhesiva es una cuestión de legalidad ordinaria correspondiendo por tanto a los jueces y Tribunales de modo exclusivo, sentencias del Tribunal Constitucional núms. 162/1.997, 79/2.000, y 223/2.001 . También afirma el alto Tribunal que el principio pro actione únicamente despliega su plena potencialidad cuando lo que está en juego es la obtención de una primera respuesta de los órganos judiciales a la pretensión deducida por alguien que acude a ellos en demanda de justicia, pero no cuando lo que se solicita es la revisión de dicha respuesta. Efectivamente, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se dibujan diversos efectos del llamado recurso adhesivo (supeditado se dice en la Ley de Enjuiciamiento Criminal) como se desprende del artículo 846 , bis, d, lo que no se afirma respecto del juicio de faltas. En consecuencia procede desestimar el recurso formulado por vía de adhesión, al no estar éste supeditado al recurso principal y contener una pretensión autónoma distinta de la formulada principalmente".

La situación procesal es aún más clara tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo manifestado esta Sala de Apelación que la vigente redacción del artículo 790.5 , cuando regula el recurso de apelación, ni siquiera contempla la adhesión del recurso, aludiendo a los "escritos de alegaciones", adhesión que, sin embargo, sí se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación (artículo 861 ). La discutible figura del recurso supeditado de apelación (es decir, de la utilización del trámite de impugnación a un recurso para, a su vez, interponer recurso de apelación por vía de adhesión) solamente está prevista en la apelaciones contra sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado (artículo 846 , bis, d), L.O.T.J.).

Por ello, la Sala, en coherencia con dicha doctrina, entiende que el presente recurso, planteado por vía de adhesión por la defensa del menor Erasmo , debe ser desestimado por razones procesales, desde un punto de vista formal, lo que implica que no pueda entrarse en el fondo del asunto planteado por dicha defensa, puesto que para que hubiera podido ser valorada dicha pretensión debió promover previamente recurso de apelación contra la sentencia precedente, y no, como ocurre en el caso ahora examinado, esperar a que se le diera traslado por la defensa del otro menor inculpado.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Constitucional 14 de marzo de 2005 indica que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (entre otras, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 222/2001, de 5 de noviembre, FJ 3; 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 2; y 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 ).

Bajo el marco de esta primera premisa Constitucional referente a la necesidad de desvirtuar la presunción de inocencia para llegar a un fallo condenatorio, como es el caso que nos ocupa, debe iniciarse la revisión de los motivos de recurso planteados por la defensa de Calixto , comenzando por el alegado error en la valoración de la prueba, ya que en su existencia se sustenta la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución.

En este sentido, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal a quem. Así la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

Desde dicha portada fáctica y jurídica y, teniendo en cuenta los límites jurisprudenciales señalados, debemos entrar en el análisis del sustrato formal y material del recurso, en coherencia intrínseca con los motivos impugnatorios invocados en el escrito de recurso por la defensa técnica del menor Calixto

En este sentido, alega el recurrente, como primer motivo impugnatorio, que el error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, viene asentado en los siguientes detalles y consideraciones:

1º/ En modo alguno se acredita que el inculpado fuera el autor del delito por el que se le condena, ya que, tanto la declaración del mismo como de su compañero es totalmente lógica y verosímil, enfatizando que se encontraron de forma casual en el lugar de los hechos, al ver el vehículo con las puertas abiertas y un cristal roto para ver lo que había ocurrido.

2º/ No existe prueba de participación en tales hechos, al no haberse tomado huellas digitales que inculpen al recurrente y su acompañante en la comisión de los hechos.

3º/ La presencia de herramientas en poder de Erasmo se justifica en el arreglo de unas bicicletas con carácter previo al entrenamiento de atletismo, en modo alguno con la comisión del delito imputado.

4º/ Todo lo cual quedó corroborado por la declaración del testigo Sr. Justo , hijo del propietario del vehículo, quien manifestó que en ningún momento vio a los menores manipular el salpicadero del vehículo

Por su parte, la Juez a quo, al valorar la prueba, asienta su convicción cognoscitiva en los siguientes elementos probatorios, al tenor literal que sigue:

"La valoración conjunta de la prueba practicada hace llegar a la conclusión de que los menores Erasmo Y Calixto son autores de delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa de los artículos 16 y 244.1 y 2 del Código Penal . Y se llega a esta con conclusión teniendo en cuenta las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio, que se constituyen en prueba sobre el hecho de la frustrada sustracción e incorporan un conjunto de indicios claros, contundentes, lógicos y conectados entre sí que permiten inducir, sin ningún género de duda, que los menores Erasmo Y Calixto fueron los autores del delito que se les imputa.

Los datos que se derivan de las declaraciones de los menores y los que igualmente se derivan de la testifical de Rogelio , que incorpora unos datos directos y otros indirectos, proporcionan una serie de indicios lógicos, fundados, conectados entre sí, y contundentes, que hacen llegar a la conclusión de que los menores expedientados, de común acuerdo, rompieron la ventanilla trasera izquierda del vehículo Peugeot 309 matrícula DI-....-D , y que a continuación pretendieron ponerlo en marcha haciendo el puente con los cables de contacto, para lo que manipularon la carcasa que recubre el volante, sin que finalmente consiguieran su propósito al ser sorprendidos por los hijos del propietario del vehículo en el interior del mismo, quienes dieron aviso a la Policía. Es cierto que sobre el hecho de la fractura de la ventanilla y la manipulación de los cables del coche con el objeto de hacer el puente no existe una testifical directa, pero de otra forma no puede entenderse la presencia de los menores en el coche, y la forma en la que fueron sorprendidos, tal y como se deriva claramente de la testifical del hijo del propietario D. Rogelio , quién testificó en el acto del juicio que sorprendió a los chicos en el interior del coche, y que les vio manipulando algo "por debajo" encontrando además dentro del interior del vehículo la piedra que presuntamente rompió la ventanillas, y unas herramientas aptas para realizar tal manipulación.

Por lo demás, la versión que proporcionaron los chicos no hace llegar a otra conclusión, y el alegato exculpatorio proporcionado en el sentido de que se encontraron el coche así y que entraron para curiosear no alcanza verosimilitud para esta Juzgadora, y debe ser entendido desde la perspectiva del derecho de defensa. Por lo demás los menores reconocen que fueron sorprendidos en el interior del vehículo y que portaban una linterna y una serie de herramientas, si bien trataron d explicar que las llevaban por otras causas (porque habían reparado antes unas bicis) y que pasaban por el lugar dónde se encontraba el coche siempre porque era su itinerario habitual.

Tantos intentos de justificar su actuación, lejos de convencer al Juzgador, proporciona más indicios para justificar su condena, ya que tantas coincidencias no parecen lógicas, ni justifican el por qué los chicos se ponen a manipular lo que era, según sus explicaciones, los efectos de un delito previo. Más lógico parecería que quién se encuentra por casualidad con el objeto de un delito previo, se aparte de allí con el objeto de evitar cualquier implicación, e ilógico resulta el actuar de los menores, que se introducen dentro a curiosear, manipulan los cables, y usan para ello una linterna.

Finalmente la testifical de los Policías Nacionales números 56.432 y 90.320, acredita que los menores fueron encontrados al lado del coche juntamente con la persona que les encontró en el interior, y que éste les dijo que les había sorprendido en el interior del vehículo. Nada quita ni pone en este caso el hecho de que en la ciudad de Aranda se hubieran producido en esa época otros robos de las mismas características. El tipo de delito de robo de uso de vehículo a motor es, desafortunadamente uno de los más comunes y reiterados en el tiempo, y en el presente caso se esta juzgando una determinada conducta que se imputa a unas determinadas personas por existir indicios contundentes.

Existe, por lo tanto suficiente prueba de cargo, que desvirtúa la presunción de inocencia de los menores y determina el dictado de una sentencia condenatoria, por haber quedado desvirtuada su presunción de inocencia".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

Pues bien, revisado el juicio lógico realizado por la Juez de instancia, esta Sala no encuentra ningún argumento falto de lógica o incompatible con la razón y la sana experiencia, sino que debe confirmarse la valoración probatoria realizada por la Juez de instancia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, una vez admitida la valoración realizada por la juez a quo, es la de determinar si ha existido prueba de cargo suficiente como para motivar la condena ahora recurrida.

A este respecto, alega el recurrente que no existen elementos de prueba que puedan revestir la suficiente consistencia como para poder apreciar la enervación de la presunción de inocencia, ni como para poder establecer la concurrencia, completa, del ilícito penal que se invoca y los requisitos que le conforman, en cuanto que no se ha probado en ningún momento que el acusado estuviera en el polideportivo "La charca", y mucho menos que fuera el autor del hurto de los móviles y objetos sustraídos.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de Enero de 2006 señala que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Aplicando esta Jurisprudencia al caso de autos, la Juzgadora de Instancia en una reflexión coherente, llega a la conclusión de que existe actividad probatoria suficiente como para deducir que el ahora recurrente es autor del delito objeto de condena.

Y, en efecto, del análisis de las pruebas valoradas en el acto del plenario con la garantía que supone la inmediación practicada, podemos extraer que la juez "a quo" ha tenido en cuenta tanto la testifical de la persona que sorprendió a los menores en el interior del vehículo, como las contradicciones apreciables en la versión ofrecida por los inculpados, en relación con las herramientas intervenidas a los mismos.

Desde dicha portada fáctica y jurídica, es claro que no estamos ante un error de valoración judicial de la prueba practicada, sino ante un vano intento de sustituir dicha valoración libre, racional, imparcial y motivada por la propia de parte, parcial e inmotivada; máxime cuando en esta segunda instancia no se ha propuesto ni practicado prueba alguna, con virtualidad eficiente como para enervar la libre valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, en base a la inmediación desgajada de la valoración cognoscitiva emanada de las declaraciones ofrecidas por todas las personas comparecientes en el acto del juicio oral.

En consecuencia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo que quedan, además, reforzadas por las anteriores consideraciones, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien atribuye valor a tales declaraciones evacuadas, la conclusión obvia es que existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia del delito imputado.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

QUINTO.- Así las cosas, y en lógica respuesta al siguiente de los motivos impugnatorios planteados sucesivamente en el escrito del recurso, debe finalizarse con el análisis de la alegada indebida aplicación de los arts. 244.1 y 2 del CP y 16 del mismo texto legal.

En realidad, entrar en el análisis de éste último motivo de recurso sería redundante, ya que el fundamento anterior ha hecho una revisión de todos y cada uno de los elementos que integran el tipo penal del delito imputado. Ello es así porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que la conducta del recurrente puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal por los argumentos esgrimidos en el fundamento anterior, por lo que procede desestimar el motivo de recurso.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por ambos menores recurrentes (aún cuando uno de ellos sea por vía de adhesión), procede imponer a los apelantes por iguales partes las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los menores Calixto , asistido de la Letrada Dª Teresa Hontoria Jiménez, y Erasmo , asistido del Letrado D. Joaquín Delgado Ayuso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Burgos, en el Expediente nº 326/07, de fecha 30 de Septiembre de 2009 , CONFIRMÁNDOSE el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia recurrida, imponiéndose las costas de esta alzada por partes iguales a ambas partes recurrentes.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fé.