Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 32/2010 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº75/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº 32/2010

Origen. Procedimiento Abreviado Nº482/09 JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ

Diligencias Previas nº989/06 (Juzgado de Instruc. Nº2 de Cádiz).

En la ciudad de Cádiz a 6 de abril de 2010

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Edmundo , representado por la procuradora señora Manuela Gutiérrez Lora y asistido de la letrada señora María Isabel Palazón Martínez y en concepto de apelados la entidad Estudio 2000 S.A. ,constituida como acusación particular, y representada por la procuradora señora Pilar Alvarez Ruiz de Velasco y asistida de la letrada señora Cristina Ayala y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .- El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 12/01/2010 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edmundo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y DOCE MESES MULTA A RAZÓN DE CUOTAS DE SEIS EUROS POR UN TOTAL DE 2.160 EUROS CON SEIS MESES DE PRISIÓN SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asímismo lo condeno a indemnizar a Estudio 2000 S.L. en 1785 euros y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular

Acuerdo el comiso y destrucción de los efectos intervenidos.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia dictada en la instancia y que vino a condenarle como responsable del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusado por considerar que el juzgador ha incurrido en error en la apreciación de la prueba toda vez que de la prueba practicada en la instancia lo que quedó probado, a juicio del recurrente, es que las zapatillas que el acusado tenía expuestas a la venta carecían de etiquetado y eran de inferior calidad, lo que las hacía inaptas para engañar al consumidor, quien con una minima diligencia llegaría a conocimiento que está adquiriendo una falsificación. Argumenta el recurrente que si el consumidor es conocedor o racionalmente puede saber que lo que adquiere no es de la marca original, en tal caso no existe el delito porque no afecta al prestigio de la marca y no queda afectado el bien jurídico protegido.

Los hechos probados describen cómo el acusado fue sorprendido por la policía local cuando en un mercado de venta ambulante se encontraba vendiendo zapatillas de deporte que incorporaban la marca Puma, y que no habían sido fabricadas o comercializadas por los titulares de las correspondientes marcas o con su permiso.

En el informe pericial, no cuestionado por el recurrente, se describe al folio 12 que se trata de géneros similares a los utilizados por el dueño legítimo de la marca, pero de inferior calidad, utilizando materiales sintéticos de muy baja calidad, sin refuerzo en los tejidos, lengüetas poco acolchadas, plantilla interior con esponja muy fina de baja densidad, etc y carecen de etiquetas identificativas y de seguridad como las que llevan los legítimos artículos Puma.

El Ministerio Fiscal viene, en el presente recurso, a impugnarlo y suscribe la argumentación empleada por el juez a Quo para condenar al acusado, lo mismo que la acusación particular.

SEGUNDO.- El recurso de apelación, que plantea una cuestión de corte más bien jurídico que estrictamente probatorio, debe ser desestimado.

En efecto, el delito previsto en el artículo 274 del Código Penal no tiene como directo y exclusivo objeto de protección al consumidor. La identidad o semejanza no es exigible entre las prendas -lo que no está en el tipo, al referirse sólo a que se utilicen los signos sobre los mismos o similares productos en términos generales- sino en los signos distintivos (que es lo realmente protegido); de este modo, el verdadero bien jurídico protegido es el derecho de uso exclusivo de determinados signos o marcas que han obtenido su reconocimiento administrativo y mercantil, por mas que ello pueda proyectarse indirectamente en beneficio de los consumidores y del propio mercado (inversiones empresariales para ofrecer garantías de calidad, por ejemplo), y ello porque los referidos signos distintivos tienen sin duda un valor comercial y económico trascendente que es lo que de forma directa protege el tipo penal. Por ello, el mencionado precepto no exige que las prendas o productos a los que se incorporen las marcas distintivas sean iguales o susceptibles de ser confundidos, sino sólo "similares", lo que permite incluir en tal expresión y en términos generales otros productos del mismo sector o mercado, en tanto que lo que sí deviene exigible es que sobre tales productos se "reproduzca, imite, modifique, o de cualquier otro modo se utilice un signo distintivo idéntico o confundible con aquél", siendo precisamente la imitación de dicho signo sobre una mercancía lo que puede llevar a pensar al consumidor que el producto procede de determinada marca, con perjuicio para su titular.

Centrada, pues, la cuestión de la confundibilidad exigible, es lo cierto que en la instancia se mostraron especialmente reveladoras las testificales de los agentes de Policía local que intervinieron el género y detuvieron al acusado y quienes declararon que las zapatillas en cuestión tenían mucha similitud con las auténticas y externamente presentaban el logotipo característico si bien, examinadas más de cerca, se apreciaba la ausencia de etiquetado de control preceptivo. Deposiciones éstas que evidencian que los rebajes de calidad de que se habla en el informe pericial no impidieron que, externamente y a simple vista, los géneros fueran aptos para generar un riesgo de confusión en el mercado por similitud con los originales.

En definitiva, los productos intervenidos incorporaban la marca y logo característicos de la marca Puma sobre productos no legítimos en términos que un consumidor medio podría confundir con los originales, sin que la ausencia de etiquetas, envoltorios o precios ruínes, rebaje de calidades o, en fin , las circunstancias mismas de la venta incidan en nada al juicio positivo de tipicidad pues basta un riesgo de confusión por similitud, con independencia de que el adquirente -que, por otra parte, en el mayor número de casos sabe perfectamente lo que está adquiriendo como muestra la experiencia diaria- conozca o no que se trata de una imitación, reproducción o plagio, pues no estamos ante un delito de estafa. .

En definitiva la conducta enjuiciable tiene su adecuado encaje en el marco del art. 274.2 del C.P , que castiga al que posea para su comercialización productos con signos distintivos idénticos o confundibles con el registrado conforme a la legislación de marcas

Este es el criterio, por ejemplo, entre otras, de la SAP de Baleares, sección primera, de 10 de abril de 2006, SAP de Alicante, sección 7ª, de 19 de julio de 2005, de la SAP de Sevilla, sección cuarta, de 3 de julio de 2009, la SAP de Málaga, sección 9ª de 9 de junio de 2009, SAP de Cantabría de 2 de marzo de 2009 , y las numerosas que en ella se citan, o la SAP de Madrid de 20 de junio de 2006 y que muy clarificadoramente nos dice que la exigencia de que la imitación o reproducción de una marca comercial, o su comercialización por terceras personas no autorizadas por su titular, genere riesgo de confusión o de error en los consumidores de un determinado producto o mercancía o en el público en general, no ha de ser interpretada como que ha de concurrir necesariamente un fraude o engaño que afecte negativamente al adquirente del bien, ya que de ser así estaríamos más bien en el marco propio de la estafa. Su interpretación correcta ha de hacerse en el sentido de que, partiendo siempre de la identidad o cuasi-identidad entre los logotipos que componen la marca de los objetos o productos auténticos y la de los espurios, las características y configuración de las mercancías no sean tan disímiles con las originarias ni tan deficitarias de calidad que hagan sumamente difícil su vinculación con los productos de la marca falsificada. Y es el criterio que hemos seguido en nuestra reciente sentencia de 10/02/2010 (rec. nº127/2009 ).

La propia sentencia 1479/2000 de 22 de septiembre del TS aclara que el bien jurídico penalmente protegido por este delito lo constituye esencialmente el derecho de uso o explotación exclusivo de una propiedad industrial derivada de su registro en los organismos correspondientes. De ahí que el ámbito de aplicación del precepto penal no pueda determinarse planteándose si la conducta empleada lesiona intereses de los consumidores o genera engaño al adquirente, sino exclusivamnte si lesiona el interés protegido del titular de la marca. De otra forma se convertiría un delito que claramente protege intereses jurídicos de titularidad privada en un delito de protección de intereses difusos, lo que no puede aceptarse, aunque con carácter reflejo, también les de cobertura.

En definitiva, el valor patrimonial de la marca es el bien jurídico que se trata de proteger aunque indirectamente se proteja también al mercado pero es el derecho del empresario titular a identificar en el mercado sus productos y servicios lo que se protege, y es por ello que basta un mínimo nivel de semejanza o confusión en las prendas que incorporan los logotipos protegidos para que se cumpla el tipo penal, sin que la mayor o menor calidad o destreza en la falsificación condicionen la existencia del delito, juicio de tipicidad que, desde luego, nunca puede ser vinculado a la ausencia de etiquetados, envoltorios o circunstancias de la venta. Si el logotipo o marca es idéntico o muy similar, y no es una burda imitación, poco importará, por ejemplo, que la prenda suponga un rebaje de calidad, acabados diferentes o calidades si son prendas perfectamente aptas para aparecer, externamente ante el ciudadano medio, como propias de la marca.

La sentencia de instancia efectúa una correcta interpretación del precepto y resuelve correctamente la cuestión. Por ello al apreciar el juez, por los testimonios de los agentes de la Policía local que « los objetos eran en sus marcas y características externas muy semejantes o iguales que los originales ..., los diseños y los anagramas de Puma eran como los originales.... (f.jº1º, párrafo quinto)...» no dudó en condenar por el delito objeto de acusación.

TERCERO.- Procede por tanto la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Edmundo contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 12/01/2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando de oficio de las costas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.