Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 11/2010 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 75/2010

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 7 de mayo de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 11/2010, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 605/2007 ; Sobre: delito de apropiación indebida.; siendo apelante, el denunciado, D. Edemiro representado por la Procuradora Dª. Mª José González Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Ramón Doral Brun; y apelado, la denunciante, Dª. María Consuelo representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y defendida por el Letrado D. FERNANDO GORTARI IZU y EL MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre de 2009, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, a a pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a María Consuelo en la cantidad de 1.770,9 €. Asimismo, debo absolver y absuelvo al indicado Edemiro de la falta de daños de que venía acusad. Se impone al condenado el abono, de la mitad de las costas del juicio, incluidas en igual medida las derivadas del ejercicio de la acusación particular, y se declara de oficio la otra mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Edemiro interesando se dicte resolución , por la que estimando el presente recurso de apelación, absuelva a su representado de los delitos por los que ha sido condenado y, subsidiariamente, se reduzca la pena impuesta restringiéndose a la mínima señalada para el delito por el que ha sido condenado el acusado.

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dª. María Consuelo solicitaron la confirmación de la sentencia apelada, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y resolución el día 5 de mayo.

Hechos

SEXTO.- Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que en el epígrafe de hechos probados de la sentencia de instancia se recogen, salvo los apartados cuarto y quinto en los que se acuerda una nueva redacción:

"Primero.- En fecha 4 de junio de 200 María Consuelo , propietaria de la vivienda sita en la PLAZA001 NUM000 - NUM001 NUM002 ., se la arrendó al acusado en la presente causa, Edemiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, y a su por entonces novia, Frida .

Segundo.- El acusado procedió, en fecha no determinada, a retirar dos colchones, dos canapés y un cabecero de caoba de una de las habitaciones del piso, que depositó en una nave, y colocó algunos muebles de su propiedad.

Tercero.- Como consecuencia del impago de algunas mensualidades de renta, en 2005 la arrendadora presentó demanda solicitando la resolución del contrato. El 28 de junio de ese año el Juzgado de 1ª Instancia n. 6 de Pamplona dictó sentencia estimatoria.

Cuarto.- A finales de julio de 2.005 el acusado abandonó la vivienda, llevándose sus muebles y un espejo enmarcado de madera de tecka que había en uno de los baños, no restituyendo los colchones, los canapés y un cabecero de caoba, siendo el valor de estos objetos de 1.140€.

Quinto.- El día 12 de diciembre de 2.005 se llevó a cabo la diligencia de lanzamiento momento en que la propietaria pudo comprobar la falta de los indicados enseres y además que una mesa de cristal y dos enchufes estaban rotos y varios trozos de zócalo del salón y del dormitorio principal arrancados, daños cuya reparación ha sido presupuestada en 278€".

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado a quo estimó que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los Arts. 252 y 249 del C. Penal , al haber quedado acreditado que el acusado se apropió de objetos y enseres que estaban en la vivienda que le fue arrendada, cuyo valor era superior a 400 €.

En la sentencia de instancia se considera que si bien la declaración de la denunciante Sra. María Consuelo no era suficiente para poder concluir en la desaparición de todos los objetos que se habían denunciado, al apreciar que la misma resultaba "exagerada" dados los términos absolutos en que se planteaba, teniendo en cuenta que el contrato de arrendamiento no contenía anexo del mobiliario ubicado en la vivienda arrendada, cómo se había reconocido por el acusado que había sacado del piso dos colchones, dos canapés y un cabecero, y no había acreditado que los había devuelto, podía concluirse en la apropiación de esos objetos, lo que unido a la declaración de la Sra. Paulina , agente de la propiedad inmobiliaria que intervino en la gestión del arrendamiento, en la que manifestó que en una visita al piso pudo comprobar en el salón la existencia de "dos grabados y una alfombra grande", le llevó al Juzgado a quo a estimar que había quedado acreditado la existencia de los indicados objetos, cuya devolución no había realizado el acusado, que debía igualmente responder de la apropiación de un espejo que según las fotografías existentes había desaparecido en el momento del lanzamiento.

Por el contrario absolvió al acusado de la falta de daños de que era acusado.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Edemiro , que interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que se le absuelva del indicado delito de apropiación indebida.

Se alega en el recurso que no hay prueba de cargo suficiente sobre el contenido de los objetos señalados en la denuncia, afirmando a tal efecto que el informe pericial no puede considerarse suficiente, pues el mismo no fue ratificado en el acto del juicio, habiéndose realizado la valoración sobre los bienes que había en la denuncia, que ha quedado desacreditada, no pudiendo en consecuencia concluirse que lo apropiado superara los 400 €, pues no hay facturas, se desconoce el valor real, la antigüedad, el estado y su uso, para poder concluir en un valor superior a los 400 €.

Asimismo afirma que la declaración de Doña. Paulina no puede ser suficiente para concluir en la preexistencia de los enseres, ya que por un lado su testimonio no es fiable, al haber sido contratada por la denunciante para la gestión del arrendamiento y haber incurrido en contradicción, y por otro, ese testimonio no puede considerarse suficiente cuando en el momento de concertarse el contrato no consta que los bienes por ella relacionados permanecieran en la vivienda, estimando en todo caso que debe admitirse la versión del denunciado de que devolvió los objetos que había retirado, si reconoció esa retirada previa.

Subsidiariamente se alega que la pena impuesta debe ser modificada, pues no se razona la pena fijada, debiendo en todo caso imponerse la pena en su grado mínimo.

TERCERO.- El recurso en su pretensión principal dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio por el delito de apropiación indebida no puede ser atendido, pues si bien cabe considerar procedente que el testimonio de Doña. Paulina no puede estimarse suficiente para poder tener por acreditada la preexistencia en el domicilio arrendado de dos grabados del siglo XIX y una alfombra grande, de las que se apropiara el acusado, sí que debe seguirse manteniendo, la apropiación de otros objetos que con valor superior a los 400 € según el informe pericial, sobre el que ningún déficit se aprecia como prueba, determina el mantenimiento del delito de apropiación indebida, si bien al limitarse los objetos, ello deberá tener trascendencia tanto en la pena a imponer, como en la fijación de la responsabilidad civil.

A).- Si partimos cómo se recoge en la sentencia de instancia, que el testimonio de la denunciante por "su exageración" en la determinación de los objetos que existentes en el domicilio arrendado no se encontraban cuando recuperó la posesión, no es suficiente como prueba de cargo, y para determinar los objetos que se describen en los hechos probados que se apropió el acusado, se toma en consideración otras pruebas, necesariamente habrá de analizarse la suficiencia de éstas en relación con la preexistencia de los objetos que se declaran fueron apropiados por el acusado.

Para esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, para determinar la apropiación de los dos grabados y de una alfombra grande, no puede ser suficiente la declaración de la testigo Doña. Paulina , ya que sin desconocer la idoneidad de dicha testigo, frente a la parcialidad alegada por el recurrente, que no se aprecia, ni se puede deducir por la intermediación en la concertación del contrato de arrendamiento, el hecho de que la misma reconociese en el acto del juicio (cómo se puede observar en la grabación), de que recordaba "la existencia de dos grabados, porque se los enseñó María Consuelo en una de las visitas al piso", de este hecho, en ausencia de otros datos objetivos, no puede concluirse sin más que porque ella los hubiera visto con ocasión de conocer la vivienda cuyo arrendamiento iba a gestionar, estuviesen cuando el arrendatario entró a ocupar la vivienda efectivamente, pues no consta en modo alguno, que cuando ella vió esos dos grabados y la alfombra, ya hubiera entrado en la posesión el arrendatario, para poder concluir que con ocasión del arrendamiento entró en la posesión de los mismos. Es más la propia testigo vino a reconocer que se los enseñó María Consuelo y le comentó la conveniencia o no dejarlos. En esta tesitura de falta de acreditación de que en el momento en que el arrendatario entró en la posesión de la vivienda, estuviesen efectivamente esos dos grabados del Siglo XIX y la alfombra, unido a la falta de anexo que contemplase que en la vivienda quedaban los mismos, no puede concluirse en la concurrencia de prueba de cargo suficiente para poder concluir en la existencia de esos objetos en la vivienda arrendada, y que al recuperar la misma y no dar cuenta de su existencia el arrendatario deba responder por esos enseres de un delito de apropiación indebida, que por ello deben ser excluidos del indicada apropiación.

Ahora bien la estimación de este concreto extremo impugnatorio no puede conllevar como ya se ha avanzado la absolución del denunciado, pues cómo se recoge en la sentencia de instancia queda acreditado que el acusado se ha apropiado de otros objetos, siendo el valor de los mismos superior a los 400 €, integrando esa conducta el delito de apropiación indebida.

Debe mantenerse cómo hecho probado que el acusado se apropió de dos colchones, dos canapés y un cabecero de caoba y de un espejo de tecka del baño. Cómo razonadamente recoge el Juzgado a quo la preexistencia de esos elementos en el hacer posesorio del arrendatario queda acreditada, pues respecto de los primeros el propio acusado vino a reconocer que él los retiró y se los llevó a una nave cuando entró en el arrendamiento, y el segundo las fotografías del baño revelería la existencia de un espejo, lo que avalaría en estos concretos extremos la declaración de la denunciante.

Partiendo de esta preexistencia, y toma de posesión en virtud del arrendamiento de estos objetos, corresponde al arrendatario- acusado, demostrar que los primeros los devolvió y que del según él es ajeno a su desaparición, extremos, que no ha acreditado, sin que la mera afirmación del mismo manifestando la devolución de aquellos pueda considerarse suficiente para concluirse en la misma, porque hubiera reconocido la inicial retirada del domicilio, cuando aquella afirmación de reintegro bien pudo acreditarla de manera objetiva, lo que no ha hecho.

En relación con la prueba pericial, la misma es tomada en consideración para determinar el valor de los bienes de los que se ha apropiado el acusado, no para concluir en su preexistencia, que cómo hemos indicado se ha realizado tomando en consideración otras pruebas. La prueba pericial sobre valoración de los daños, consta en las diligencias de instrucción, practicada, y su autenticidad y suficiencia no fue impugnada por el acusado, que justificase la llamada al juicio al perito, cómo para poder concluir que por no haber sido ratificada en juicio carezca de todo valor, cuando se emitió a instancia del Juez instructor, y no fue ni combatida ni impugnada su autenticidad. En modo alguno se acredita que la valoración realizada por el perito no tuviera en cuenta todas las variables procedentes para fijar el valor de los objetos, teniendo en cuenta precisamente que lo que se interesaba del perito era el valor de los objetos denunciados.

Es por ello que sí puede tomarse en consideración el informe pericial obrante en las diligencias para concluir en el valor de los bienes de los que se apropió el acusado, y acudiendo a dicho informe (folio 24 ), es evidente que el valor de los dos colchones y los dos canapés (240 €), el cabecero (600 €), así como del espejo (300 €) es superior a los 400 €, por lo que pese a atender la exclusión de los grabados y alfombra como objeto del delito de apropiación, la existencia del mismo debe ser mantenida, si bien con la exclusión de éstos últimos, lo que determina la estimación parcial del recurso de apelación.

B).- La exclusión de los dos grabados del siglo XIX y la alfombra de los bienes objeto de apropiación, dada el valor de los mismos, debe conllevar por un lado la reducción de la pena al mínimo legalmente previsto para el delito de apropiación de conformidad con lo dispuesto en el Art. 66. 1. 6 º en relación con el Art. 249 del C. Penal , y la reducción del importe de responsabilidad civil, al valor de los objetos apropiados, que deben quedar fijados en 1.140 €, dejando sin efecto la cantidad 1.770,09 €.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Edemiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado nº 605/2.007 , que revocamos parcialmente en el sentido de que manteniendo la condena que le ha sido impuesta por un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena a imponer debe ser de seis meses de prisión (dejando sin efecto la impuesta en la sentencia de instancia de nueve meses de prisión), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a María Consuelo en la cantidad de 1.140 €, dejando sin efecto el importe de 1.770,09 € fijados en aquella.

Queda confirmada la sentencia de instancia en todos los demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.