Sentencia Penal Nº 75/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 766/2010 de 19 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 766/2010 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 75/2010.

Rollo de Apelación nº 766/2010.

Procedimiento Abreviado (Rápido) nº 167/2009.

Juzgado de lo Penal nº 8 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Eloísa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 19 de febrero de 2010.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Hernan , acusado, como apelante, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- La Ilma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal dictó el día 18 de junio de 2009 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Hernan como autor de:

1.- un delito intentado de robo con fuerza de los arts. 237, 238.2, 240, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante del art. 22.2 del Código Penal y atenuante del art. 21.2 del mismo texto, a la pena de 9 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito de atentado del art. 550 y 551.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le impongo asimismo el pago de las costas.

El acusado deberá indemnizar al policía 92332 en la cantidad de 174 €.".

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

"El acusado Hernan , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 06/04/09 tras fracturar el cristal de la ventana de acceso a la farmacia Licenciado Guillermo Cuerda Sierra situada en la calle Virgen de Araceli de Sevilla, se adentró en la misma adueñándose de 200 € en moneda fraccionada que había en la caja registradora.

Agentes del Cuerpo Nacional de Policía le sorprenden saliendo de la farmacia con una máscara en la cara y portando un destornillador, con el que golpeó al policía 92332 en la pierna derecha; impactando en su móvil, que se rompió.

En poder del acusado encontraron 200 € en moneda fraccionada.

El móvil del policía 92332 se ha valorado en 174 €.

El acusado es drogodependiente por consumo adictivo de heroína, encontrándose en tratamiento al menos desde el mes de noviembre de 2008.

Los daños causados en la farmacia no se reclaman.".

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representacion de D. Hernan . Trasladada copia del escrito de recurso a las otras partes personadas, por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia. Posteriormente, al remitirse los autos a este tribunal se incoó Rollo el día 2 de febrero de 2010 y se designó ponente. Finalmente, se deliberó el día 19 del mes en curso.

Hechos

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- El apelante, D. Hernan , fue condenado en la primera instancia como autor de un delito intentado de robo con fuerza de los artículos arts. 237, 238.2 y 240, en relación con el 16 y 62 , y un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1, todos ellos del Código Penal , al entender demostrados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

Se articula el recurso sobre los siguientes motivos: 1) error en la apreciación de la prueba; 2) infracción de ley por indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, y 3 ) infracción de ley por inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal al delito de atentado.

Segundo.- Pues bien, el recurso debe ser desestimado en su integridad por las siguientes razones:

1) en cuanto al primer motivo, por error en la valoración de las pruebas, con base en el cual se solicita nada más y nada menos que la absolución del acsuado por los dos delitos, el examen de la grabación videográfica del juicio oral muesta la rotundidad del testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional que acudió al lugar nada más recibir aviso de la Sala del 091 (40 segundos tardó en llegar repitió) y que detuvo al acusado. Este testigo narró prolijamente lo que presenció: cómo el acusado salía el establecimiento y le agredió lánzandole un golpe con el destornillador que llevaba (lo que hubiera justificado la acusación por robo violento con uso de armas) y que felizmente no le causó lesiones ya que, aun atravesando su pantalón vaquero (iba en servicio de paisano), fue parado por su teléfono móvil, que quedó roto a consecuencia del fuerte impacto del golpe. Declaró asimismo este testigo que el imputado llevaba monedas sueltas en sus bolsillos por importe de 165,50 euros, que resultaron proceder de la caja registradora de la farmacia, como aseveró en el plenario el cotitular de la misma, a quien fue devuelto el dinero. Ambos testigos acreditaron la realidad de los daños ocasionados en el local, en especial para acceder a su interior; daños que, por cierto, no discute el recurso. Así las cosas, sorprende la pretensión de que testimonio tan intenso como el del agente policial, prestado bajo juramento de decir verdad y sometido al riesgo de acusación penal en caso de mentir, sea enervada por la declaración del acsuado, quien no estaba obligado a decir verdad y, de hecho, no la dijo: por ejemplo, su afirmación de que tenía una bicicleta quedó, a preguntas de su defensa, desvirtuada por los dos testigos.

Pese a lo que en el recurso se dice, el dueño de la farmacia no "reconoció sin ninguna duda" al acusado gracias al vecino que avisó a la Policía, puesto que según el propio testigo aseveró no llegó a ver al detenido puesto que ya había sido traslado cuando llegó a su negocio. Otra cosa es que dijera que ya sabía quien era por lo que tal vecino le había dicho, cuando vio al acusado en la sede del Juzgado antes de comenzar el juicio.

2) si el delito de robo por el que se condena es intentado, quiere ello decir que el acusado fue cogido con las manos en la masa, esto es, cuando todavía lo estaba cometiendo, aunque fuera en tentativa acabada (aun no había salido de la farmacia), por lo que carece de sentido que para combatir la apreciación de la agravante de disfraz se argumente que ya había finalizado la comisión del delito. De otra parte, el hecho probado de que cuando salió del establecimiento llevaba puesta la máscara (aun no sabía que en el exterior había agentes de policía) es un dato que permite inferir que la usó para entrar en el establecimiento y en el decurso del robo, lo que es base para la estimación de la agravante con independencia de la opinión de su defensa de resultar "absurdo" usar la máscara para "perpetrar un robo a un establecimiento cerrado al público sin nadie en su interior y a las 4-00 horas de la madrugada". Los hechos son tozudos: no es tan "absurdo" cuando también se empleó para intentar escapar de la acción policial de la manera que se hizo, llegando al extremo de agredir a uno de ellos para evitar ser detenido, lo que refuerza la intencionalidad del uso de la máscara. Frente a ello poco peso tiene lo que el dueño de la farmacia dijo acerca de lo que el vecino le manifestó, a lo que más arriba se aludió, ya que no se concretaron los extremos que le fueron dichos, por si se trató o no de una descripción general. El caso es que el dueño de la farmacia no fue preguntado por si la información recibida del vecino se rrefirió a si la persona que entró en el establecimiento portaba o no máscara, y en todo caso sobre esta específica cuestión se trataría de un testimonio de referencia que nunca podría suplir el testimonio principal ya que no consta obstáculo que impidiera haber identificado y traído al juicio al tan repetido vecino.

3) es sólo un error material de la sentencia no incluir en su parte dispositiva la atenuante de drogadicción para el delito de atentado, habida cuenta de que de su declaración de Hwechos probados y de su fundamentación (en concreto, el tercer Fundamento) se desprende que su apreciación es genérica y no que se aplique sólo al delito de robo intentado. Tan es así que la pena por el delito de atentado se impone en su mínima extensión, esto es, un año (artículo 551.1, último inciso), de modo que no cabe que sea reducida como pretende la defensa del recurrente. Se impone, así, tambiŽñen la desestimación del tercer y fginal motivo, sin perjuicio de la rectificación del error material en el Fallo de la sentencia al que se ha aludido.

Tercero.- Procede asimismo declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representacion de D. Hernan .

Confirmamos la sentencia dictada con fecha 18 de junio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal , sin perjuicio de rectificar su Fallo en el sentido expresado en el apartado 3 del Fundamento segundo de esta resolución.

Declaramos de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.