Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 85/2009 de 22 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 1

PALMA DE MALLORCA

Rollo : Procedimiento Abreviado 85 /2009

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 3142 /2001

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA núm. 75/ 2011.

S.S. Ilmas.

DON MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA

DON JUAN JIMÉNEZ VIDAL

DOÑA IRENE NADAL GÓMEZ

En PALMA DE MALLORCA, a veintidós de junio de dos mil once.

VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, constituida por el Ilmo. Sr. Presidente Don MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA y por los Ilmos. Sres. Magistrados Don JUAN JIMÉNEZ VIDAL y Doña IRENE NADAL GÓMEZ, el procedimiento abreviado número 3.142/01 procedente del Juzgado de Instrucción número Seis de Palma de Mallorca, Rollo de Sala nº 85/09, por un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, seguido contra Ruperto , con DNI nº NUM000 , nacido en Palma de Mallorca el día 14 de Noviembre de 1937, hijo de Luis y de Catalina, sin antecedentes penales y que no ha estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª. MONSERRAT MONTANÉ PONCE y defendido por el Letrado D. GABRIEL GARCÍAS PLANAS. Han sido partes acusadoras, de un lado, el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. Dª. LORENA PELLICER, en ejercicio de la acción pública, de otro, D. Juan Manuel y DON Aquilino , representados por el Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS y defendidos por el Letrado D. JUAN RIUTORT PANÉ, y D. Epifanio , representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU y defendidos por la Letrado Dª. EVA MUNAR MAYNAS, en ejercicio de la acusación particular. Ha sido Magistrado ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL ARBONA FEMENÍA .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado fue incoado en virtud de denuncia presentada por D. Epifanio . Investigados judicialmente los hechos objeto de denuncia en diligencias previas número 3.142/01 del Juzgado de Instrucción número SEIS DE PALMA de Mallorca, el día 18 de Diciembre de 2008 recayó Auto por el que se convirtieron las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Presentados los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y las partes acusadoras, en fecha 16 de Junio de 2009 se ordenó la apertura de juicio oral. Y, tras presentarse el escrito de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, repartiéndose a la Sección Primera, donde se registraron, se formó rollo y se designó Ponente.

En fecha 10 de Abril de 2010 se dictó auto admitiendo las pruebas y señalándose para la celebración del juicio oral los días 8 y 9 de Noviembre de 2011.

SEGUNDO.- Llegada la anterior fecha se celebró el acto de juicio, con asistencia de todas las partes y con el resultado que obra en las actuaciones.

En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 4º en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal , del que consideró autor al acusado Ruperto , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 CP , solicitando que se le impusiesen las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESES, con una cuota diaria de 20 € e INHABILITACIÓN ESPECIAL POR TIEMPO DE TRES AÑOS, todo ello con más el pago de las costas.

El Procurador D. FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS -Letrado D. JUAN RIUTORT PANÉ-, en nombre y representación de D. Juan Manuel y DON Aquilino , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 4º en relación con el artículo 74 y el artículo 70.1º.1ª, todos del Código Penal , del que consideró autor al acusado Ruperto , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 CP , solicitando que se le impusiesen las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTICUATRO MESES, con una cuota diaria de 100 €. Todo ello con más la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

El Procurador D. JOSÉ LUIS SASTRE SANTANDREU -Letrado Dª. EVA MUNAR MAYANS, en nombre y representación de D. Epifanio , consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 4º en relación con el artículo 74 y el artículo 70.1º.1ª, todos del Código Penal , del que consideró autor al acusado Ruperto , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 CP , solicitando que se le impusiesen las penas de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial por el tiempo de la condena, MULTA DE VEINTICUATRO MESES, con una cuota diaria de 100 €. Todo ello con más la condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

La defensa del acusado interesó que se dictase una sentencia absolutoria.

TERCERO.- En la sustanciación de la presente causa se han cumplido los trámites esenciales mínimos. No se ha respetado el plazo para dictar sentencia debido al cúmulo de asuntos que pesan sobre las secciones penales de esta Audiencia, lo que ha motivado que el CGPJ estableciese un refuerzo -quinto Magistrado desde el 1 de Febrero de 2010- y, al tiempo, desde el 1 de Septiembre de 2010 se crease una sección de refuerzo con intervención de los magistrados destinados en las secciones civiles.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que el acusado Ruperto , con DNI nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Palma de Mallorca el día 14 de Noviembre de 1937, hijo de Luis y de Catalina, sin antecedentes penales y que no ha estado privado de libertad por esta causa, en su condición de notario de Andratx, Mallorca, recibió, en el mes de Octubre de 1997, el encargo de D. Roque -primo carnal suyo y Presidente del Consejo de Administración de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L.- y de D. Luis Miguel -Secretario del Consejo- de confeccionar dos escrituras, una para recoger un cambio en la composición de los miembros del órgano de dirección y otra para reflejar un aumento de capital.

Estas modificaciones se habían aprobado por los socios de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. en una junta celebrada el 17 de Octubre de 1997. En concreto, se aprobó:

a) aumentar el capital social hasta doce millones de pesetas, acudiendo a esta ampliación únicamente D. Roque y renunciando los demás socios a la preferencia;

b) aceptar la dimisión del Consejo de Administración; y

c) nombrar administrador único de la sociedad a D. Roque .

Las escrituras no se formalizaron en el año 1997 porque los comparecientes no acudieron a firmarlas quedando los borradores y la documentación anexa -certificado de los acuerdos de la Junta de 17 de Octubre de 1997- en la notaría.

En el año 1998 D. Roque quiso que se otorgasen las escrituras y, además, solicitó una nueva por la que confería poder general del GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. a favor de su hija Dª. María Virtudes .

De este modo el día 2 de Noviembre de 1998 se otorgaron las escrituras nº 2.512 -aumento de capital social-, nº 2.513 -cese de los administradores y designación del Sr. Roque como administrador único- y nº 2.514 -apoderamiento de la hija del otorgante-.

Posteriormente al otorgamiento, ante la devolución de las escrituras por el Registro Mercantil, el acusado procedió a modificar - por sí o por sus empleados- la fecha de la Junta de 17 de Octubre de 1997, consignándose el 17 de Octubre de 1998.

Esta modificación se produjo en la matriz de la escritura nº 2.513 y en el certificado anexo que el Sr. Roque presentaba de los acuerdos tomados en la Junta de 17 de Octubre de 1997. También en la matriz de la escritura nº 2.512, ya que en la misma se fijaba que el Sr. Roque comparecía en calidad de Consejero Delegado de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. según nombramiento realizado en Junta General de Socios de fecha 14 de Agosto de 1997, siendo que el día 12 de Abril de 1999 se añadió una diligencia a esta escritura para hacer constar que el nombramiento del compareciente provenía de una Junta celebrada el 17 de Octubre de 1998. Esta fecha consta modificada desde el 1997 original, sin salvar. Además, a esta escritura se unió la certificación que había realizado D. Luis Miguel -como secretario- de la Junta de 1997, si bien en la certificación se alteraron las menciones al año de celebración que, de 1997 pasó a ser 1998.

Por el contrario, en la escritura nº 2.514 no se produjo ninguna alteración, manteniéndose que la fecha de celebración de la Junta de socios fue el 17 de Octubre de 1997 -folio 24324 vuelto-.

Esta modificación determinó que los administradores de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. que habían cesado en la Junta de 17 de Octubre de 1997 -D. Estanislao , D. Hugo , D. Epifanio , D. Luis Miguel , D. Juan Manuel y D. Aquilino - fuesen demandados en ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores por la Sindicatura de la Quiebra de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. puesto que se había dictado auto en el procedimiento de quiebra necesaria de esta empresa que fijaba la fecha de retroacción en el 1 de Enero de 1998.

En el presente procedimiento el acusado fue denunciado el día 5 de Noviembre de 2001 ante el Cuerpo Nacional de Policía por D. Juan Manuel . Repartida esta denuncia al Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Palma de Mallorca se abrieron las diligencias previas nº 6.500/01 y, tras una instrucción en la que no se notificó la existencia del procedimiento al acusado, en fecha 30 de Junio de 2004 este Juzgado se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 6 -que había abierto y archivado las presentes diligencias previas-. Este último juzgado, por auto de fecha 26 de Junio de 2006, aceptó la acumulación y ordenó la reapertura de sus diligencias previas que se tramitaron desde ese momento hasta la actualidad.

El acusado prestó declaración en calidad de imputado el 23 de Mayo de 2007.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de entrar en el análisis del acervo probatorio y determinar la tipicidad procede plasmar por escrito la resolución sobre la cuestión previa formulada por la defensa del acusado relativo a la nulidad del procedimiento por infracción del derecho de defensa.

Se argumentó que el acusado no había sido llamado a declarar como imputado hasta el día 23 de Mayo de 2007 y ello pese a que se había presentado la denuncia contra él en el mes de Octubre de 2001. Se añadió que mientras -y de espaldas al imputado- se había tramitado la causa, incluso dictado auto de sobreseimiento en fecha 18 de Julio de 2003, confirmado por la Audiencia en fecha 15 de Julio de 2004. Se continuó diciendo que, posteriormente, se reabrió la causa el 26 de Junio de 2006 y que se practicó registro en la Notaria, donde se procedió al desglose de las matrices de las escrituras, sin que esto se notificase al acusado, quien no pudo intervenir y sin que el registro realizado se ajustase a la legalidad, pues infringía el artículo 32 del Reglamento Notarial . En el mismo orden de cosas se puso de relieve que no existió elemento nuevo en la reapertura de las actuaciones, que no es en las matrices del protocolo donde se produce la falsedad y que se ha privado al acusado de la posibilidad de recurrir el registro y de interesar lo que a su derecho de defensa correspondiese.

A estas alegaciones debe responderse que, examinado el procedimiento, existe una denuncia inicial de fecha 29 de Junio de 2001 -folios 2 a 4- presentada por D. Epifanio contra D. Roque como presidente del GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L., en atención a que el primero había sido demandado en reclamación de su responsabilidad como administrador de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. porque constaba en el Registro Mercantil la reelección para ese cargo en una Junta a la que el denunciante afirmaba que no asistió y porque nunca aceptó el cargo. Investigada esta denuncia, es cierto que el 18 de Julio de 2003 el Juzgado de Instrucción nº 6 sobreseyó las diligencias previas a petición de la SINDICATURA DE LA QUIEBRA de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L., resolución que se confirmó por auto de fecha 15 de Julio de 2004 de la Sección Segunda de esta Audiencia .

Paralelamente a lo anterior, en virtud de denuncia presentada el día 5 de Noviembre de 2001 ante el Cuerpo Nacional de Policía por D. Juan Manuel contra D. Roque y D. Ruperto -folios 274 a 283, aunque está mal cosida pues se invierte el orden de alguna páginas-, el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Palma de Mallorca abrió las diligencias previas nº 6.500/01 y tras una instrucción, en fecha 30 de Junio de 2004 se inhibió a favor del Juzgado de Instrucción nº 6, en resolución que confirmó la Sección Segunda de esta Audiencia en auto de fecha 29 de Marzo de 2005 .

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca, por auto de fecha 26 de Junio de 2006 aceptó la acumulación y ordenó la reapertura de sus diligencias previas que se tramitaron desde ese momento hasta la actualidad, realizándose el registro en la notaría que consta en las actuaciones.

A la vista de lo anterior cabe señalar que es cierto que la tramitación del procedimiento ha sido irregular por cuanto denunciado el Sr. Ruperto en el año 2001 y abriéndose diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Palma, no prestó declaración como imputado sino en el año 2007 y ante el Juzgado de Instrucción nº 6. Ahora bien, esta circunstancia no determina la nulidad que se pretende por la defensa sino que halla remedio en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas, ya que, aunque se ha puesto en riesgo, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del Sr. Ruperto .

En efecto, desde el momento en que se toma declaración como imputado a Ruperto -23 de Mayo de 2007- hasta que se dicta la resolución que ordena la conversión de las diligencias previas en procedimiento abreviado -18 de Diciembre de 2008- transcurre el tiempo suficiente para que la defensa del anterior tomase conocimiento de lo actuado, pudiese denunciar los defectos cometidos en la instrucción, interesase la práctica de las diligencias de instrucción que considerase necesario e, incluso, hubo tiempo material para instar del instructor el sobreseimiento de la causa -como lo hizo la representación letrada de D. Luis Miguel -. En consecuencia, aparte de la dilación de la causa, en nada ha perjudicado al ahora acusado la instrucción.

Especialmente se afirma esto en lo que se refiere al registro de la notaria y el desglose de las matrices. No se discute que esta actuación fue irregular. Ahora bien, la infracción del Reglamento Notarial no conlleva la nulidad de la diligencia puesto que, de nuevo, ningún derecho fundamental del acusado fue lesionado. En este sentido se pone de relieve que el letrado de la defensa, más allá de las alegaciones expuestas, no concretó derecho alguno anulado por la instrucción.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y entrando en el análisis y valoración del material probatorio del modo ordenado por la LECrim. se obtiene la convicción de que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 4º del CP que las acusaciones imputan al Sr. Ruperto . Esta conclusión inculpatoria se obtiene considerando que la prueba de cargo presentada por las acusaciones lo es en grado suficiente para romper la presunción de inocencia que ampara al acusado y, además, que dicha prueba ha sido practicada de acuerdo con los principios de inmediación, oralidad, contradicción y defensa, de tal modo que resulta procesalmente apta para el fin que se pretende.

Para explicitar el razonamiento de condena alcanzado por la sala es punto de partida esencial constatar que es evidente que en las matrices de las escrituras y en los certificados de las juntas de socios anexas se ha producido la modificación de la fecha de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aumentar el capital social hasta doce millones de pesetas, aceptar la dimisión del Consejo de Administración y, finalmente, nombrar administrador único de la sociedad a D. Roque .

Esta modificación se observa claramente en la matriz de la escritura nº 2.513, concretamente en el folio 24311 vuelto y 24312 - se toman las numeraciones que constan en tales matrices, dado que las mismas se han incorporado al procedimiento, aunque no se han cosido a las actuaciones-. Estas rectificaciones están salvadas con una firma. También aparece alterado el certificado que el Sr. Roque presentaba de los acuerdos tomados en la Junta de 17 de Octubre de 1997 -folios 24314 y 24322 vuelto-, en este caso sin salvar.

En términos semejantes se modifica la matriz de la escritura nº 2.512, ya que en la misma se fijaba que el Sr. Roque comparecía en calidad de Consejero Delegado de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. según nombramiento realizado en Junta General de Socios de fecha 14 de Agosto de 1997 -folio 24304 vuelto- y el día 12 de Abril de 1999 se añadió una diligencia a esta escritura parta hacer constar que el nombramiento del compareciente provenía de una Junta celebrada el 17 de Octubre de 1998 -folio 24308-. La misma junta cuya fecha consta modificada desde el 1997 original, sin salvar en el folio 24305 vuelto. A esta escritura se unió una certificación que realizó D. Luis Miguel -como secretario- de esta Junta, si bien en la certificación se alteraron las menciones al año de celebración que, de 1997 pasó a ser 1998 -folios 24309 y 24310-.

Por el contrario, en la escritura nº 2.514 no se produjo ninguna alteración, manteniéndose que la fecha de celebración de la Junta de socios fue el 17 de Octubre de 1997 -folio 24324 vuelto-.

Dado que tales modificaciones se observan a simple vista y, además, están reconocidas por el acusado, no es necesario entrar en el examen de la pericial caligráfica que consta en los folios 1.265 a 1.280 de la causa y que se ratificó en el plenario por sus autores -los peritos del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional nº NUM001 y NUM002 -. En cualquier caso se deja constancia de que esta pericial confirma todas las alteraciones descritas.

TERCERO.- Desde la constatación de que existen alteraciones, la cuestión pasa a ser la de determinar las circunstancias y razones de las mismas a los efectos de establecer si colman el tipo por el que se formula acusación o no.

Para ello se considera esencial analizar, como base del razonamiento, la declaración del acusado, sin perjuicio de relacionarla con otros elementos del acervo probatorio.

Así, Ruperto manifestó ser notario de Andratx y primo de D. Roque en la fecha de los hechos. Manifestó que en Octubre de 1997 su primo -como recién renovado Presidente del Consejo de Administración del Grupo de Empresas DIN S.L.- y el Sr. Luis Miguel -como secretario de tal Consejo- encargaron a la empleada de la notaria, Sra. Camila , dos escrituras. Una en la que se reflejase el cambio de administradores y otra en la que constase un aumento del capital social. Indicó que los anteriores, como era costumbre, pidieron a la oficial de la notaria que preparase una certificación de la Junta en la que se había decidido el cambio de administrador -al parecer se utilizaba frecuentemente un modelo que cubría la habitual falta de presentación de una certificación de la Junta por las personas que instaban este tipo de escrituras-. De este modo, exhibido que le fue el folio 285 -en el que consta fotocopia de lo que se rotula un acta de Junta General Extraordinaria de la Sociedad Grupo de Empresas DIN S.L., de fecha 17 de Octubre de 2007, impresa en papel con el membrete de la sociedad- dijo que nada de esto se presentó por los requirentes en la notaria, sin perjuicio de destacar que tal documento no cumplía con los requisitos legales para ser acta de una junta, además de que no estaba firmado.

En las condiciones, momento y particularidades del encargo estas manifestaciones del acusado coinciden con las de Dª. Camila .

Así, esta testigo dijo que era oficial segundo de la notaria del acusado y que el GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. era un cliente asiduo. Manifestó recordar el encargo de las dos escrituras y que preparó las certificaciones de los acuerdos que se firmaron en el año 1997, quedando las escrituras en la memoria del ordenador -precisó que al tener que usarse papel timbrado para las escrituras no se imprimían hasta que se iban a firmar-. Añadió que los interesados -los Srs. Roque , Luis Miguel y Estanislao - expresaron que faltaba una firma e indicaron que volverían más adelante, no regresando hasta el año siguiente el Sr. Roque para firmar las escrituras. La testigo dijo que entonces el requirente tenía prisa, que todo se hizo rápido y que se incluyó una tercera escritura a las dos ya encargadas: un poder para la hija del Sr. Roque .

En consonancia con esto Ruperto afirmó que autorizó las escrituras litigiosas el 2 de Noviembre de 1998 y que no hizo ninguna escritura de esta sociedad en el año 1997.

La Sra. Camila indicó también que el Registro Mercantil devolvió las escrituras señalando un problema en la de aumento de capital social, por lo que se propuso como solución el cambio de fecha de la Junta de 17 de Octubre de 1998, que se trasladaría al año 1998, siempre con conocimiento y aquiescencia de los socios. Esta testigo dijo que la llamaron para autorizar el cambio - en concreto se refirió a los Srs. Roque y Luis Miguel -.

En correlación con esta secuencia el acusado admitió en el plenario ser autor de la carta que consta en el folio 690. En esta misiva que el acusado remite al letrado de uno de los administradores cesados en el año 1997 se pone de manifiesto que la escritura nº 2.513 de fecha 2 de Noviembre de 1998 estuvo dispuesta para la firma y con las firmas legitimadas en la notaría desde el mes de Octubre de 2007, sin que la persona que la encargó -el Sr Roque - pasase a firmarla hasta el 2 de Noviembre de 2008. Se dice en la carta que, en aquel momento 1998-, se quiso aprovechar la certificación que, ya firmada, estaba en la notaria, por lo que se cambió el siete por el ocho, cambiándose también el dato en la matriz.

Sin perjuicio de dejar constancia ahora el Sr. Ruperto que consideró que este documento se había unido indebidamente a las actuaciones, se tiene presente que el acusado señaló que redactó el documento sin saber que había sido denunciado y como favor para el asunto civil, existiendo lo que llamó un desliz en la redacción, ya que las firmas no se legitimaron el año 1997 sino en el momento de otorgarse la escritura en 1998, según consta en el cajetín de legitimación.

La sala ha decidido, salvaguardando el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, no tomar en consideración esta carta pues, atendido que se redactó por el acusado en el momento en que las diligencias previas estaban abiertas y, sin embargo, no había sido informado como imputado de su existencia, se considera que su contenido pudiera ser equiparado a una declaración efectuada por quien no es informado de sus derechos.

Ahora bien, dicho esto, también se valora que el acusado, en el acto del juicio, declaró sobre el momento en que legitimó las firmas de los administradores de la sociedad, y esta afirmación debe ser puesta en relación con:

a) la testifical de D. Luis Miguel , quien dijo que desde 1997 en que cesó en el cargo de secretario, no volvió a ir a la notaria;

b) las manifestaciones ya reproducidas de Dª. Camila -oficial segundo de la notaria del acusado-, en especial con aquellas en las que afirmó haber preparado el certificado de la Junta que se firmó en el año 1997 y quedó en la notaría del mismo modo que los borradores de las escrituras quedaron en la memoria del ordenador. También con las que explicaron que en el año 1998 compareció únicamente el Sr. Roque para firmar las escrituras -no se refirió a nadie más y tampoco a que se firmasen las certificaciones; y,

c) la alteración que consta en al final de la certificación de la Junta unida a la matriz -folio 24322 vuelto-. Allí se añaden unas líneas a los efectos de introducir que existe una lista de asistentes -folio 24323-, precisamente la lista en cuyo reverso consta el cajetín de legitimación de las firmas con fecha 1998.

Sobre las razones por las que introdujo la modificación del año de la junta el acusado ha ofrecido como explicación que se hizo, siempre con el consentimiento de los administradores de la sociedad, a fin de adecuar lo acordado a la legislación registral para que pudiesen inscribirse los acuerdos. Al tiempo, sostuvo que todas las modificaciones estaban realizadas de conformidad a la práctica notarial.

Así, por ejemplo, admitió que en el certificado de Junta anexo a la matriz nº 2.512 de su protocolo se cambió 1997 por 1998 - folio 24309 vuelto-. Pero explicó que no lo consideraba propiamente una rectificación ya que se había unido a la matriz una diligencia del año 1999 por la que se indicaba que volvía a redactar el contenido. Explicó que este era un modo de corregir semejante a lo que se hace en otros casos en los que hay pequeños errores: se procede a su corrección material y se salvan estas correcciones con la rúbrica y al final con una diligencia. Además, destacó que en la matriz no se salvó el cambio del 7 por un 8, pero que sí se hizo en la primera copia, que es la única que tiene efectos probatorios.

En su línea de defensa y para apoyar el acuerdo tácito de los administradores en el cambio de fecha manifestó que sabía que la fecha del 17 de Octubre de 1997 era una fecha convencional, que no correspondía a la realidad y que se escogió por los comparecientes como podía haber sido cualquier otra.

Ahora bien, esta afirmación es contraria a lo señalado por el testigo D. Luis Miguel , quien explicó que fue socio de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. hasta el año 1997, que se hizo una Junta el 17 de Octubre de 1997 y que todos los administradores entendieron que a partir de ese momento ya no formaban parte del consejo.

Esta afirmación es creíble desde el momento en que el testigo justifica su salida y la de los demás miembros del Consejo en el hecho de que el Sr. Roque quería ampliar el capital social a los efectos de proceder a la venta de la sociedad a empresarios ingleses, operación en la que no estaban de acuerdo los demás administradores. El testigo añadió que los miembros del consejo hacían juntas, aunque era cierto que un tanto informales y que quien preparaba los papeles de las mismas era el Sr. Roque y no el testigo, pese a su condición de secretario y, como detalle, apuntó que el 17 de Octubre de 1998 era sábado, por lo que estaba seguro que no había existido ninguna Junta, mientras que esa misma fecha del año 1997 era viernes, el día en el que comúnmente se reunían los miembros del Consejo cuando eran convocados. En la manifestación de que hubo una junta el día 17 de Octubre de 2007 coincidieron los testigos D. Aquilino y D. Juan Manuel -quien dijo incluso que fue a la notaría a firmar el certificado-. Y, parcialmente coincidió el fallecido Sr. Roque -cuyas declaraciones en fase de instrucción se introdujeron mediante lectura- pues en su manifestación en el folio 218 situó la Junta por la que dimitían todos los miembros del consejo de Administración a finales del año 1997. Es cierto que el Sr. Roque luego menciona que los administradores cesados le instaron a paralizar la inscripción de su cese en atención a la posible venta a la empresa inglesa, pero no puede obviarse que nunca puso en duda que la Junta existió.

Junto a esto el acusado sostuvo que se firmó la escritura de aumento de capital en el año 1998 y que se acompañó una certificación de 1997, discordancia esta que se detectó en el Registro Mercantil, que devolvió la escritura con la indicación de que debía subsanarse el defecto. Explicó que el problema se hallaba en que no podía inscribirse el aumento de capital como producido en el año 1997 porque la certificación bancaria de que se había realizado el ingreso correspondiente a la suscripción de las nuevas participaciones era del año 1998. También dijo que era cierto que al presentar la escritura al pago del impuesto no estaba realizada la subsanación. Declaró que como remedio se acordó trasladar la fecha de la Junta al año 1998 para que se pudiesen inscribir los acuerdos, reiterando que los administradores estuvieron de acuerdo.

Pero la sala no comparte que se haya demostrado el consentimiento de los afectados.

Ninguno de los administradores cesados lo corrobora y, aunque pudiera pensarse que mantiene esta postura en atención a la responsabilidad que se les exige en el procedimiento civil si admiten que la junta fue en el año 1998, lo cierto es que, nuevamente, Dª. Camila ofrece un dato esclarecedor. Señala que los administradores tenían conocimiento de la modificación pero únicamente pudo identificar a los Srs. Roque y Luis Miguel como personas con las que contactó para interesar su aquiescencia.

Es cierto que el acusado afirmó que sabía que el mismo Consejo de Administración que supuestamente había cesado el año 1997 continuó realmente hasta el año 1998 y que lo conocía por las certificaciones de las Juntas que se le presentaron y porque llamó a su primo, quien le dijo que los demás consejeros consentían en la operación porque no habían cesado en el año 1997 - no se había inscrito el cese inicialmente acordado- y querían cesar, aunque fuese en el año 1998. A esta afirmación contribuye que algunos de los antiguos miembros del consejo que han declarado en el plenario hayan manifestado que firmaron las cuentas del año 1997 -que se elaboraron en el año 1998-. Pero la sala no da credibilidad a estas manifestaciones de que la modificación se hizo por consenso de todos los intervinientes en los acuerdos de 1997. De un lado, porque la razón de ciencia del acusado no puede basarse en las certificaciones que, según el mismo Sr. Ruperto , se redactaban en la notaria; de otro, porque todos los administradores niegan que continuasen en el cargo, ofreciendo una explicación plausible a su abandono: su negativa a suscribir una ampliación de capital que se exigía a los efectos de una operación con los empresarios ingleses.

CUARTO.- A la vista de todo lo anterior la conclusión de la sala es la de que el acusado, vinculado familiarmente al Sr. Roque y conocedor de la vida de la sociedad, aunque fuese con el único propósito de facilitar el acceso de las escrituras al Registro Mercantil, alteró la fecha de la Junta efectivamente celebrada el 17 de Octubre de 1997 y la trasladó al año 1998.

La afirmación de que el acusado tenía conocimiento de la sociedad se desprende, de un lado, de las manifestaciones del propio Sr. Ruperto quien admitió que, a salvo una escritura de compraventa de participaciones, había otorgado todas las escrituras de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. y, de otro, del trato preferente que se concedía al Sr. Roque . Así, debe destacarse que el Sr. Ruperto , a preguntas de la acusación particular, negó que asesorara a GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L, pero exhibido el folio 986 -modelo 600 para la liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en el que consta su nombre como persona que presenta a la liquidación el aumento de capital de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. el 2 de Noviembre de 1998- señaló que no era suya la firma que constaba en el documento, sin perjuicio de que pudiese pertenecer de la persona encargada de la tramitación de la escritura en su notaria, precisando que no era habitual actuar así pero que, en ocasiones, se ha hecho de este modo si se pide por los clientes.

Sobre estas premisas, el acusado sabía que la junta se había realizado en 1997 y, lo que es más importante, utilizó y modificó una certificación que llevaba un año en su notaria.

Desde esta perspectiva la cuestión no es la de determinar el modo correcto de subsanar un error en una escritura ni, tampoco, fijar los límites de la facultad de rectificación o de corrección de errores -lo que se constituye en el objeto principal de las periciales realizadas por D. Luis Pedro y D. Romualdo , notario y registrador designados por los colegios respectivos-. Tampoco se pretende atribuir a los fedatarios una obligación de control de veracidad de las certificaciones que presentan los administradores de las sociedades -control que no les corresponde legalmente y que es imposible de ejercer-. Lo que sí se afirma, en este caso concreto, es que el acusado aceptó modificar la matriz de las escrituras que había otorgado el 2 de Noviembre de 1998, con los documentos anexos, para establecer que una junta celebrada en 1997 -cuya certificación se había redactado por el personal de su notaria en el año 1997 y llevaba un año en sus oficinas- había tenido lugar en 1998.

La STS de 22 de Marzo de 2010 recuerda que la jurisprudencia -cita por todas la STS 1704/2003, de 11 de diciembre - fija que el bien jurídico objeto de protección en este tipo de delitos es la protección y la seguridad del tráfico jurídico y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos. Añade que los requisitos para el delito son:

a) un elemento objetivo que es la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas típicas recogidas en el precepto penal;

b) que esta mutación afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas -por lo que si la finalidad es inocua o no lesiva no hay delito-; y

c) un elemento subjetivo -dolo falsario- que es la conciencia y voluntad de que se está alterando la realidad.

De lo anterior es importante destacar que para que la falsedad sea típica no basta con una conducta objetiva de mutación. Es preciso, además, que se altere la esencia, la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario del delito el daño real -o potencial- en la relación jurídica a la que está destinado el documento, con cambio en la eficacia que el mismo iba a tener en el tráfico jurídico. De este modo únicamente cabrá negar la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que los intereses en juego no han sufrido riesgo alguno.

Y, en el caso, se considera que concurren todos los anteriores elementos. Se muta objetivamente la verdad, lo que se altera es esencial en un documento -la fecha de celebración de una junta de socios de una persona jurídica- y el acusado tenía la conciencia y la voluntad de que estaba cambiando la realidad. Además, esta alteración determinó un daño real a los administradores cesantes de GRUPO DE EMPRESAS DIN S.L. por cuanto, aunque es cierto que su cese no se había publicado en el Registro Mercantil y, en consecuencia, su responsabilidad frente a terceros existía, la situación creada por la falsedad los hace de peor condición porque, de conformidad a las leyes societarias, la no inscripción o la inscripción fuera de plazo de un acuerdo social genera el derecho a reclamar contra los responsables de tal omisión, derecho del que se les privaba con la falsedad cometida.

En definitiva, la sala considera que no estamos ante un supuesto de rectificación o subsanación de un error sino en un caso en el que, aunque sea con intención de favorecer a los otorgantes a fin de conseguir la inscripción, se procede a una alteración consciente y voluntaria de la realidad, provocando un daño, por lo que la conducta es típica. Más en concreto, no cabe excluir la tipicidad sosteniendo que el contenido de la certificación no es competencia del notario o indicando que la devolución de las escrituras por el registrador era una invitación a la alteración de la verdad, porque el acusado sabía que se había firmado la certificación de la junta el año 1997 y, pese a ello, no dudo en trasladar esa junta al año 1998.

QUINTO.- Todas las acusaciones han interesado que el delito se considere cometido en continuidad delictiva.

Ahora bien en el TS conviven dos corrientes jurisprudenciales al respecto del delito continuado de falsedad.

En una se declara que existe una única acción en aquellos supuestos en los que la pluralidad de emisiones de documentos responde a una operación que se realiza con un solo propósito. Así se mencionan expresamente los supuestos en los que se elaboran varios documentos falsos con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal. La STS 813/2009, de 7 de Julio afirma que concurre unidad de acción en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se llevan a cabo en un solo acto o en actos muy próximos en el tiempo. Lo determinante, según esta jurisprudencia, es que la realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada constituye un solo delito, por más que pueda proyectarse después la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

En la otra Se otorga prioridad al criterio normativo de acción sobre el naturalístico, según la cual el hecho de que se confeccionen en un mismo contexto espacio- temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado. Para ello se tiene en cuenta fundamentalmente el precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales -únicos o plurales- que requiera tal infracción para que se produzca en el mundo real. Recogen esta línea las STS 348/2004, de 18 de Marzo : 1277/2005, de 10 de Noviembre; 566/2006, de 9 de Mayo; 291/2008, de 12 de Mayo y 365/2009, de 16 de Abril-.

Ahora bien, también en la construcción de la unidad natural de acción se argumenta sobre un concepto normativo, pues la acción que se aúna en una única conducta típica siempre se vale de un componente jurídico para unificar en un solo acto lo que naturalísticamente es plural.

Con la STS de 22 de Marzo de 2010 la sala entiende que, en el caso, debe aplicarse la primera de las tesis. No hay porqué dudar que la alteración de las matrices y anexos de las escrituras se produce, esencialmente, en un solo acto y con un único propósito y, aunque existe una diligencia del año 1999, la misma responde a la necesidad de mantener la apariencia falsa anterior. Desde esta perspectiva el número de documentos alterados no resulta de una voluntad criminal específica, sino de una idea de conjunto, siendo que la modificación de los varios documentos es necesaria a los efectos de mantener la apariencia. Por lo tanto el número de actuaciones no es revelador de una perduración y reiteración del dolo.

SEXTO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor el acusado, dada su participación directa y voluntaria en los hechos que integran el tipo.

SÉPTIMO.- Todas las acusaciones han interesado la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en atención a que, interpuesta denuncia en el año 2001 el acusado no declaró en calidad de imputado sino hasta el año 2007.

La sala comparte esta construcción en atención a los criterios que, de manera constante ha fijado el TS para delimitar cuando se produce una dilación indebida en el procedimiento. Y, en el caso, no tanto porque hayan transcurrido doce años desde que sucedieron los hechos y diez años desde la denuncia hasta este momento procesal, sino porque desde la denuncia hasta la llamada a declarar como imputado transcurren casi siete años, parece oportuno, considerar la atenuación como muy cualifica y, en consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª CP , rebajar la pena en un grado.

Con lo anterior la horquilla de penas queda fijada entre un año y seis meses a tres años de prisión, multa de tres a seis meses e inhabilitación especial de uno a dos años.

A la vista de lo razonado, valorando el propósito del acusado, pero también teniendo presente que el autor de los hechos es un notario, máximo garante de la fe pública, por lo que la sanción no puede quedar en el mínimo legal la sala acuerda la imposición de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CUATRO MESES, con una cuota diaria de VEINTE EUROS -20 €-, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente prevista en el CP, y UN AÑO Y SEIS MESES de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de notario.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , el acusado debe ser condenado a satisfacer las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Vistos además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ruperto como autor responsable de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO, previsto y penado en el artículo 390.1.1º y 4º del Código Penal -en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos-, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de dilaciones indebidas del nº 6 del artículo 21 CP -actual 21.7º CP, tras la reforma introducida por la LO 5/2010 - considerada como muy cualificada, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, MULTA DE CUATRO MESES, con una cuota diaria de VEINTE EUROS -20 €-, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago legalmente prevista en el CP, y UN AÑO Y SEIS MESES de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de notario.

Se condena al anterior al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Audiencia en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la fecha de notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

NO TIFICACION.- Seguidamente se procede a la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

PUBLICACION.- ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.