Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 14/2011 de 23 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo número 14/11 (PADD nº 110/10)

SENTENCIA nº 75/11

S.Sª Ilmas.

D.Eduardo Calderón Susín (Presidente)

D.Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Dña. Mónica de la Serna de Pedro

En Palma de Mallorca, a 23 de junio de 2011

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en la causa registrada como Rollo 14/11, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado número 110/10, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Ibiza, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Isidoro , en libertad por esta causa y con antecedentes penales no computables, representado por la Procurdora Sra.López de Soria y defendido por la Letrada Doña Ascensión Joaniquet Larrañaga, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación la Ilma. Sra. Ruth González, y Magistrado Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo.Sr.don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Ibiza dictó acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, el cual dedujo acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formuló escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 31 de enero de 2011 y que por Auto del día 6 de Mayo acordó el señalamiento del juicio oral, habiéndose celebrado el pasado día 16 de Junio compareciendo el acusado y las demás partes.

SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal mantuvo su calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del CP , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando una pena de 4 años y 9 meses de prisión, multa del 700 euros, con un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo costas, decomiso y destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero y de los demás efectos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en el acto del juicio se solicitó la libre absolución.

Hechos

Probado y así se declara:

Que sobre las 21 horas del día 9 de septiembre de 2009, el acusado Isidoro , nacido el 26 de agosto de 1978 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional en la calle Navarra de Ibiza, cuando entregaba a Rufat Jasari un cilindro conteniendo 9,727 gramos de cocaína con una pureza de 19,25%, a cambio de 350 euros.

Al comprador se le incautó inmediatamente después de la transacción la sustancia estupefaciente referida y el acusado al percatarse de la presencia policial huyó apresuradamente del lugar dejando allí su vehículo abierto y mal estacionado, regresando al cabo de unos veinte minutos, interviniéndosele la cantidad de 255 euros, dinero procedente de parte de la venta de cocaína que acababa de realizar.

El acusado en el momento de los hechos era consumidor de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos en el factual son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del CP . Concretamente el objeto de tráfico consiste en sustancia cocaína.

Estamos en presencia de un acto típico de venta o de transacción de sustancia cocaína a cambio de dinero.

La prueba fundamental de cargo que nos permite llegar a la conclusión de que estamos en presencia de un acto de venta; y que el autor de dicho pase o entrega onerosa de droga a cambio de dinero es el aquí acusado, consiste en las manifestaciones vertidas por los testigos Policías que presenciaron in actu dicha ilícita transacción.

Así, ambos funcionarios policiales declararon que iban patrullando y que se fijaron porque les pareció sospechosa la actitud de dos personas y en concreto dijeron que estuvieron pendientes y les llamó la atención el que una de esas personas fuera el ahora acusado Isidoro , al que ya conocían de anteriores intervenciones y en concretamente porque una semana antes de estos hechos había sido detenido por su participación en un presunto delito contra la salud pública.

El agente con carnet número 96.896 no fue el que presenció directamente la transacción de la sustancia cocaína ocupada aunque sí dijo que se la comentó su compañero. Este segundo agente relató que cuando iban por la calle Navarra en la confluencia con la calle Formentera observó, directa y personalmente, como el acusado le entregaba al otro individuo que parecía de procedencia Marroquí un tubo alargado y acto seguido vio como se lo metió en el bolsillo y a cambio el acusado recibía alguna otra cosa que le pareció dinero. Intervinieron de inmediato y al chico Marroquí en el mismo bolsillo en que lo había guardado se le encontró sustancia estupefaciente que le había entregado el acusado. Y respecto al acusado de nacionalidad española comentó que al percatarse de la presencia policial se marchó apresuradamente del lugar dejando allí su vehículo mal estacionado y con las ventanas y puerta abierta, regresando a los pocos minutos diciendo que venía de cortarse el pelo y le intervinieron la cantidad de 255 euros.

El acusado en parte ha corroborado las manifestaciones policiales al admitir que efectivamente había quedado citado con la persona con la que fue visto por la Policía, pero no para venderle droga si no para comprarla él para su propio consumo. El mismo acusado reconoció que llegó a tener la cocaína en la palma de su mano, pero que se la devolvió a la persona que se la iba a vender al darse cuenta de la presencia de la Policía.

Esta Sala, puestos a creer, entre la versión ofrecida por el acusado y los testigos Policías le sonó mucho más creíble y transmitió sensación de veracidad las manifestaciones de los testigos policías dado su imparcialidad y ausencia de motivaciones que pudieran llevar a pensar que declararon en contra del acusado por motivos espureos o inconfesables y porque no solo llegaron a ver como el acusado entregaba la droga a la otra persona, comportamiento unívoco que podría hacer factible la versión del acusado en punto a que fuera él quien quería comprar la droga al otro sujeto y por eso la tuvo en su mano. Sin embargo, los Policías o al menos uno de ellos y el otro por referencias del anterior, llegaron a presenciar un intercambio pudiendo ver no sólo que el acusado tenía la droga en la mano si no que era él quien efectivamente la entregaba a la otra persona y esta a cambio le daba otra cosa que parecía ser dinero. Y precisamente el que el acusado fuese la persona que vendió la droga permite explicar que súbitamente y tan pronto como se percató de la presencia de la Policía se fue del lugar apresuradamente dejando allí el vehículo mal estacionado y con las ventanas abiertas.

Junto a lo expuesto, hemos de tener en cuenta que el propio sujeto comprador les hubo ratificado a los Policías lo que ellos mismos acababan de presenciar, así como que el acusado portaba consigo oculto en sus calzoncillos mayor cantidad de sustancia estupefaciente, confesión que explica que el acusado se marchase del lugar precipitadamente para deshacerse de dicha sustancia y que regresase a los pocos minutos.

Dicho testigo no solo ofreció este dato, sino también que la cantidad de dinero entregada por el pase fue mayor que la que se le intervino luego al acusado, lo que concuerda con su huída apresurada de lugar y que al regresar a los pocos minutos portase menor cantidad de dinero que la entregada por el comprador para la adquisición de la sustancia estupefaciente.

Ciertamente que en el acto del juicio no compareció el testigo comprador. Su incomparecencia se debió al a imposibilidad de ser citado.

La Jurisprudencia admite la posibilidad de que los Jueces y Tribunales como prueba a valorar ante la ausencia de los testigos directos puedan acudir al testimonio de referencia. La posibilidad de utilizar el testimonio de referencia queda limitada a aquellas situaciones en las que por causa justificada no es posible contar en el plenario con el testimonio del testigo directo.

Entre estos supuestos de posibilidad de utilizar el testimonio del testigo de referencia se encuentra el del testigo directo que no ha podido ser localizado para ser citado al acto del juicio, después de haber agotado las posibilidades para ser habido.

En el supuesto presente el testigo no ha podido ser localizado. Es verdad que tal vez podrían haberse realizado ulteriores y mayores gestiones para, además del intento sin éxito de citación, averiguar su paradero y lograr que pudiera comparecer, pero creemos que en el supuesto sometido a examen ello es suficiente para que podamos introducir sus manifestaciones a través de la declaración de los testigos Policías y ello es así por cuanto lo narrado y percibido por los agentes actuantes fue lo mismo que dicho testigo declaró a presencia judicial en fase de instrucción y con intervención de la defensa y porque aunque la defensa impugnó expresamente tales manifestaciones - sin explicar los motivos -, sorprendentemente al emitir su informe en el juicio utilizó como elemento de descargo a favor de su representado precisamente las manifestaciones vertidas por el susodicho testigo comprador en fase sumarial y a su presencia (alegando que a su juicio existían contradicciones relevantes), dado que la Letrada que intervino en el acto del plenario y la que participó en dicha declaración fue la misma.

Ocurre además que en el testimonio de referencia no lo hemos utilizado para sustituir el testimonio directo de los testigos Policías, sino como complemento o elemento de corroboración de refuerzo de la credibilidad del testimonio de los agentes actuantes, pero no como dato corroborante único, pues concurren otros además; tales como: que los agentes vieron efectivamente un pase o transacción entre ambos sujetos y no que se produjera una única entrega de droga al acusado y que éste tras tenerla consigo y examinarla la devolviera a la otra persona, así como que el acusado se fue apresuradamente del lugar al percatarse de la presencia policial dejando allí su vehículo mal estacionado, proceder que confirma que fue él quien realizó la entrega o pase de la droga intervenida a la otra persona, puesto que si hubiera sido verdad que se hubo limitado a examinar la sustancia y que la droga la pensaba adquirir de la otra persona y no era él quien se la vendía, no tenía nada que temer, ni había razón para que se hubiera marchado del lugar, a menos que efectivamente hubiera quedado previamente citado con el otro individuo para facilitarle la sustancia que los agentes vieron como se la entregaba a dicha persona a cambio de dinero.

En definitiva, aunque la Jurisprudencia nos recuerda la prudencia con la que ha de ser examinado el testimonio de referencia, en el supuesto a examen no vemos razón para desconfiar de lo declarado por dicho testigo a los Policías actuantes, habida cuenta de que estos, o al menos uno de los dos, presenció directamente el pase de la droga y que el acusado fue quien lo realizó y por eso mismo quien acto seguido se dio a la fuga y no el comprador de la sustancia (que nada tenía que temer, a salvo de la incautación de la droga que acababa de comprar). Además, el testigo de referencia declaró como testigo a presencia judicial y con intervención de la Letrada de la defensa y se ratificó en las manifestaciones que hubo realizado a los agentes actuantes, manifestaciones que a pesar de que la defensa las impugnó expresamente en el acto del plenario, sin embargo en su informe las introdujo en el debate del juicio y aludió expresamente a ellas como elemento de descargo, actitud procesal que comporta asumir y reconocer el valor como prueba de dichas declaraciones, al haberse verificado contradictoriamente con intervención de la misma letrada que ejerció la defensa en el juicio oral.

Declaró como testigo de descargo en el juicio Cristophe Lacanal. Este testigo confirmó que el acusado estuvo en su local para cortarse el pelo y supo que el acusado tuvo un problema con la Policía porque unos agentes registraron el local.

Los testigos funcionarios que comparecieron negaron haber realizado ningún registro en la peluquería del citado testigo. Eso no quiere decir que efectivamente agentes de la Policía no hubieran acudido al citado establecimiento, pero sí parece claro que no fueron los Policías actuantes.

En cualquier caso el testigo peluquero no nos inspiró excesiva confianza, porque la huida del acusado del lugar de la transacción para acudir a la peluquería sin permanecer para aclarar lo sucedido a los Policías, sí como afirmó era él quien quería comprar la sustancia a la otra persona, sugiere que el acusado se hubiera trasladado hasta dicho lugar para ocultar mayor cantidad de droga o dejar allí parte del dinero (eso explica que transcurridos unos minutos regresase hasta donde estaban los agentes) y por eso se entiende que se desplazasen hasta allí agentes de la policía para verificar si el acusado había ocultado parte de la sustancia, sin que dicha pesquisa dieran al parecer resultado positivo, aunque de ello no cabe extraer que tal ocultación no se hubiera producido, mas aún ante la eventualidad de que el testigo peluquero pudiera estar de acuerdo con el acusado, bien para ocultarle la sustancia o para facilitársela, pues no en vano el testigo comprador dijo saber que el acusado era un mero intermediario y que la droga se la facilitaba una tercera persona.

La defensa del acusado a través de la pericial del médico psiquiatra Sr. Carlos Alberto pretendió acreditar la condición de toxicómano del acusado.

No negamos que el acusado sea consumidor de cocaína, pero dicha dependencia no desvirtúa que realizase el acto de venta de droga que relata el factual, pues es perfectamente posible que compatibilizase el tráfico con terceros de cocaína con el destino de una parte de la droga para su propio y personal consumo.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

La defensa introdujo la drogadicción de Isidoro a los solos y únicos efectos de demostrar su adicción a las drogas y para justificar que la situación percibida por los agentes actuantes era la de un acto de compra de sustancia por parte del acusado para su consumo y no de venta.

Sin embargo, la defensa ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni al elevar estas a definitivas en el acto del juicio, y ni si quiera por vía de informe, invocó que a su defendido le fuera de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción.

En cualquier caso dicha atenuante de haberse alegado, cosa que no se hizo y que por tanto eximiría a esta Sala de cualquier análisis, tampoco estimamos que concurra, toda vez que no han resultado probados ni el elemento psicológico - la afectación en su imputabilidad, puesto que aunque el psiquiatra Don. Carlos Alberto dijo que el acusado tenía afectadas sus facultades volitivas por el consumo de cocaína no aclaró de que manera ello influía en su capacidad para comprende la ilicitud de sus actos o de actuar conforme a dicha comprensión. Admitir que todo persona adicta a la drogas tiene afectada su imputabilidad por razón de su dependencia supondría aceptar que todos los consumidores se verían prácticamente obligados a incidir en la comisión de hechos delictivos y ello no es así.

De otra parte tampoco se aprecia la presencia de elemento causal, esto es, la conexión que ha podido existir y es necesario acreditar entre la adicción del acusado a la cocaína y la realización del acto de venta que ha quedado acreditado que cometió, de tal modo que la circunstancia atenuante ha de quedar relegada para aquellos sujetos que, sin resultar probado que han cometido los hechos en estado de intoxicación o carencial o presentando anomalías psíquicas derivadas de un consumo prolongado y abusivo de drogas tóxicas, se trata de delincuentes funcionales, es decir, graves adictos que se dedican a la venta de droga como medio para con su producto satisfacer sus necesidades inmediatas de consumo.

Básicamente la no acreditación de este requisito se produce porque el acusado ni siquiera ha reconocido su dedicación al narcotráfico como medio-fin para sufragar y satisfacer su adicción a las drogas. Además, hemos de tener en cuenta que el acusado dijo disponer de trabajo en el momento actual y en la fecha de los hechos, con lo que si tenía recursos económicos no tenía necesidad de delinquir para adquirir sustancia estupefaciente. De otra parte, tomando en consideración la cantidad de droga vendida, así como que la misma no era de una pureza significativa (lo que indica que la droga había sido cortada), el precio de la operación y que el acusado no se dispusiera inmediatamente de producida la transacción y con el producto de la misma a proveerse de droga para su consumo, descarta que estemos en presencia de un delincuente funcional, y sí, en cambio nos reafirma, que el propósito que animaba la actuación del acusado era principalmente la obtención de lucro ilícito.

Estamos pues en presencia del traficante adicto y no del adicto traficante, siendo para éste último para el que el legislador reserva la atenuante de toxifrenia.

TERCERO.- En cuanto a la pena a imponer se fija en 3 años de prisión y multa de 700 euros (atendido el valor de la droga y petición Fiscal), con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago.

Procede asimismo el comiso de la droga intervenida y dinero ocupado al acusado.

CUARTO.- Se imponen las costas al acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidoro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y le imponemos la pena de 3 años de prisión y multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 7 días en caso de impago. Imponemos como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se imponen las costas al acusado.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia, La extiendo yo la Secretaria para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.