Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 6/2011 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado Audiencia 6/11

Procedimiento abreviado Juzgado 70/10, diligencias previas 870/10

Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva.

SENTENCIA 75

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

Dª. ROCÍO FERNÁNDEZ PRIETO.

En la ciudad de Huelva, a primero de junio de dos mil once.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado número 6/11 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Huelva, seguido por un presunto delito contra la salud pública contra:

Alfredo , con documento nacional de identidad núm. NUM000 , nacido el 21.01.1991, hijo de Raúl y Esther, natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 , con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, habiendo estado detenido desde el 31.03 al 03.04.10; representado por la procurador Sr. Aragón García y dirigido por la letrado Sra. Largo Martín.

Cecilio ( alias Pitufo ), con documento nacional de identidad núm. NUM002 , nacido el día 18.06.1958, hijo de Juan y Caridad, natural y vecino de Huelva, con domicilio en CALLE001 NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, habiendo estado detenido habiendo estado detenido desde el 31.03 al 03.04.10; representado por la procuradora Sra. Blanco Guillena y dirigida por el letrado Sr. González Díaz-Malaguilla.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Alfredo y Cecilio .

SEGUNDO . - Presentados los correspondientes escritos de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista de juicio oral, celebrado con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública considerando responsables penalmente, en concepto de autores, de tal delito a Alfredo y Cecilio , solicitando para ambos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil quinientos euros, con quince días de privación de libertad como responsabilidad subsidiaria en caso de impago y abono de las costas.

Interesó igualmente el Ministerio Público el comiso y destrucción de la droga intervenida y comiso de los efectos intervenidos.

CUARTO . - En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución de sus patrocinados.

QUINTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarara conforme a la prueba practicada como

Hechos

Resultan probados, y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

PRIMERO .- Alrededor de las 14 horas del día 31.03.10, funcionarios del mencionado equipo de la Guardia Civil, acompañados del Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 2 de Huelva procedieron, provistos del correspondiente auto de autorización, a la entrada y registro del piso sito en la CALLE002 núm. NUM004 y cochera anexa al número NUM005 de la CALLE001 , ambas de esta ciudad.

SEGUNDO .- En la cochera de la CALLE001 fueron hallados:

Un envoltorio, de 1'36 gramos de peso neto, conteniendo fenacetina y cafeína.

Cincuenta euros en billetes, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.

Diversos plásticos para envolver la mencionada sustancia.

- Un cutter y un cuchillo

TERCERO .- Posteriormente, la comisión accedió al piso de la CALLE002 NUM004 abriendo la puerta del mismo con la llave que portaba Alfredo , en aquel momento detenido; encontrando en su interior:

- Diecinueve paquetillas, con un peso neto de 2'91 gramos, conteniendo cafeína y heroína con una pureza del 9'6% de heroína base.

- Doce paquetillas, con un peso neto de 2'63 gramos, conteniendo cocaína con una pureza del 86'8%.

- Un teléfono portátil LG

- Recortes de plástico

- Una bolsa con recortes de plástico

CUARTO. - El piso sito en Huelva, en CALLE002 núm. NUM004 era utilizado por Alfredo y Cecilio , a los fines de tenencia de droga y la cochera anexa al número NUM005 de la CALLE001 ( que constituía el domicilio de Cecilio ) era el lugar de venta de la misma.

La droga ocupada en ambos lugares, que los acusados poseían para su transmisión a terceras personas, hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de quinientos ochenta y un euros.

A los que resultan de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de los hechos . Encuentra el Tribunal como razones bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de esta sentencia las siguientes:

1/ Las circunstancias en que se produce la actuación policial se hallan documentadas de manera suficiente en el atestado unido a la causa, debidamente ratificado en el acto de juicio por la declaración testifical de los agentes que intervinieron en las diligencias 6026/10, así como en las vigilancias previas, con carnets núms. NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 .

2/ Las circunstancias en que tiene lugar la entrada y registro domiciliaria y el resultado de ésta se encuentran amparados por la Fe Pública Judicial.

3/ Respecto de la pertenencia de la droga a Alfredo , a pesar de que el mismo no reconoce tal extremo en su declaración en el plenario, el hecho cierto es que el estupefaciente, dinero y efectos hallados fueron encontrados en una vivienda de la que tenía llave.

4/ Por otra parte, entendemos como racionalmente presumible hasta el extremo de generar una íntima convicción en la Sala, que el dinero en efectivo ocupado en la cochera de la CALLE001 se correspondía con el producto de las ventas que se acababan de realizar, no dándose otra razón de su posesión por parte de Cecilio , encontrándose en situación de notable necesidad al no tener trabajo fijo, ser toxicómano y haberle dejado la familia de Alfredo la cochera como habitación dada su situación de indigencia.

5/ El desarrollo de una actividad de venta o tenencia preordenada a la venta dentro de la cochera y la casa queda acreditada por las circunstancias que rodean a la ocupación de la droga y que evidencian que ésta se halla, en la casa de la CALLE002 NUM004 , en disposición de ser vendida bien que previo traslado a la cochera de la CALLE001 , fundamentalmente por la disposición en paquetillas y la existencia de útiles y sustancias para el corte y manipulado de la droga.

6/ Los testimonios policiales, que resultan particularmente creíbles al Tribunal, por apreciación directa de la prueba conforme a las facultades que confiere a la Sala el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exponen de forma minuciosa tanto la actividad de previo trapicheo y trasiego de drogas en los dos locales como, la posición que ambos acusados ocupan en esta actividad y los roles que desempeñaban, explicando y dotando de coherencia a toda la mecánica delictiva.

Cecilio , a quien había sido cedido el uso de la cochera por la madre de Alfredo que se encontraba en prisión, utilizaba este local como base de consumo y venta de la mercancía que le proporcionaba Alfredo , haciéndose las entregas en la casa de la CALLE002 . De las vigilancias realizadas concluyen los agentes, y así lo ratifican en juicio, que se desprende la existencia a estos efectos una relación directa entre los acusados, que los compradores iban directamente al garaje, viéndose poco a Alfredo por el garaje y sí por la casa, de la que tenía llave. También afirman que presenciaron intercambios entre los dos, pero a continuación de estas entrevistas se animaba la venta; que en la CALLE002 sólo entraban Alfredo y Pitufo , mientras que en la cochera entraban los consumidores también.

Esta tesis, que la Sala hace suya, está además sustentada por numerosas actas de aprehensión que obran en la causa, sin que hayan podido los acusados ofrecer ninguna explicación convincente en su descargo:

Alfredo , al ser preguntado en juicio sobre la pertenencia de las paquetillas halladas en la casa de la CALLE002 NUM004 manifiesta, que no tenía las llaves de la misma - lo que se contradice con que facilitara la entrada abriendo a la comisión judicial - y que la droga no era suya ( lo que a su vez entra en conflicto con lo depuesto ante el Juez de Instrucción, folio 131 de la causa, "... las paquetillas que han encontrado en la casa puede que sean suyas ...", sin dar razón de este cambio de testimonio, afirmando que lo recuerda lo previamente declarado.

En parecido sentido Pitufo niega toda participación y conocimiento en actos de tráfico, limitándose a presentarse como un mero consumidor, como otros tantos que acudían a la cochera, y declinando ser el propietario de todos los útiles hallados en la misma y que guardan relación con el tráfico de drogas.

SEGUNDO .- Consecuencias jurídicas . Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , tratándose la heroína y cocaína de sustancias que causan grave daño a la salud, SS.T.S. de 31.01.1990, 29.09.1992 , del que resultan responsables en concepto de autores Alfredo y Cecilio .

No concurren en los acusados circunstancias que atenúen ni agraven la citada responsabilidad penal.

Señaladamente, no apreciamos que Alfredo presentare problemas de tóxico-dependencia que le hubieran compelido a cometer el tipo de delito y en la escala por la que se le condena; es decir una continuación de actos de distribución con una estructura compleja que constaba de dos locales y una persona subordinada para realizar la venta final. Aunque se manifieste como consumidor de cocaína y hachís, el informe del Instituto de Medicina Legal aportado a la causa y que obra en otra ejecutoria de esta mismo Tribunal tampoco alcanza a acreditar una dependencia, de la que no existe más que la referencia al perito de consumo y la inclusión en un programa de deshabituación, en prisión, en marzo de 2011.

Tampoco apreciamos circunstancia atenuante de toxicomanía en Cecilio respecto del que no contamos sino con su testimonio de ser toxicómano desde hace veinte o treinta años.

Por lo cual aplicando la regla 1ª del art. 66 del Código Penal , se estima por la Sala apropiado a la trascendencia de la conducta objeto de enjuiciamiento imponer la pena legalmente prevista, en la extensión solicitada por el Ministerio Público de cuatro años de prisión para Alfredo , habida cuenta de su posición predominante y de decisión en la actividad descrita, y reduciendo a tres años la que se debe imponer a Cecilio , en ambos casos con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo, del art. 56 Código Penal, durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días de privación de libertad para caso de impago.

Para el cumplimiento de la pena de prisión, se abonará a Alfredo y Cecilio los cuatro días de detención que sufrieran por esta causa.

Procede acordar el comiso y la destrucción de la droga ocupada y el comiso del dinero intervenido y los efectos ocupados, y que se relacionan en el acta de entrada y registro, a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo ,

Asimismo, ratificamos las conclusiones de insolvencia respecto de los acusados, contenidas en las piezas de responsabilidad civil abiertas .

TERCERO .- Costas. Se imponen, por mitad, a Alfredo y Cecilio las causadas como personas criminalmente responsables del delito enjuiciado, por disponerlo así los arts. 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1/ Condenamos a Alfredo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con abono de los cuatro días de detención sufridos por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 euros y pago de un medio de las costas.

2/ Condenamos a Cecilio , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión, con abono de los cuatro días de detención sufridos por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.500 euros y pago de un medio de las costas.

3/ Se ratifica lo resuelto en las piezas de responsabilidad civil abiertas a ambos condenados a quienes declaramos insolventes.

4/ Decretamos el comiso de la droga que deberá ser destruida y del dinero y efctos intervenidos a los que se dará el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo .

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la L.O.P.J . y, dejando certificación de la misma en autos, inclúyase en el libro de sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos