Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 65/2010 de 16 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 23

ROLLO PENAL Nº 65-10

PROCEDENTE DE JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 1 PARLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2327-06

SENTENCIA Nº75/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCARIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. EDUARDO J. GUTIERREZ GOMEZ

En Madrid a 16 de julio de 2011.

Vista en Juicio oral y público ante la Sección Veintitrés de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 65-10 seguida por los trámites de procedimiento abreviado ante el Juzgado de Instrucción 1 de Parla por delito contra la salud pública, tenencia ilícita de armas, falsedad documental; contra:

Juan Ramón con NIE NUM000 nacido en República Dominicana el 23-11-70

Macarena con NIE NUM001 nacida en Rumania el 11-08-74

Bernabe con cédula de identidad de la República Dominicana número NUM002 nacido en República Dominicana el 23-08-66

Epifanio nacido en República Dominicana el 27-03-74 indocumentado.

Visitacion con DNI NUM003 nacida en Montevideo (Uruguay) el 5-10-83

Humberto con NIE NUM004 nacido en República Dominicana el 28-02-68

Edurne con NIE NUM005 nacida en República Dominicana el 20-03-79

Rogelio con DNI NUM006 nacido en República Dominicana el 14-12-83

Luis Angel nacido en panamá el 4-08-78 indocumentado.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expone el parecer de la Sala como ponente Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal del que serían responsables en concepto de autores los nueve acusados; de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 que imputa a Juan Ramón y un delito de falsedad documental de los artículos 390.1 y 392 que imputa a Bernabe . Pidió las siguientes penas: Por el delito contra la salud pública, cuatro años y seis meses de prisión con multa de 3.000 euros para Juan Ramón y Macarena ; cuatro años de prisión y multa de 13.887,58 euros para Epifanio y Bernabe ; para Visitacion, Humberto, Edurne y Rogelio, las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 22.000 euros; dos años y un día de prisión y multa de 4233 euros para Luis Angel ; por el delito de tenencia ilícita de armas para Juan Ramón un año y seis meses de prisión; para Bernabe por el delito de falsedad documental un año y seis meses de prisión.

SEGUNDO- Las defensas en igual trámite:

Mostraron conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal Bernabe Epifanio y Luis Angel .

Por su parte Humberto solicitó la absolución y subsidiariamente la aplicación del art. 368-2 y la atenuante del art. 21-4 de reconocer los hechos.

Edurne la libre absolución por aplicación de la eximente del 20-6 de miedo insuperable; subsidiariamente como eximente incompleta; subsidiariamente la aplicación el art. 368-2 y la atenuante del art. 21.4 de reconocer los hechos.

Juan Ramón, Macarena y Rogelio, piden la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Juan Ramón y de Macarena, se ha planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas. Se señala que hay falta de motivación de las solicitudes policiales de autorización para las intervenciones, falta de motivación de las resoluciones judiciales, no hay transcripción literal de las intervenciones y en definitiva, nos hallaríamos ante un rastreo policial de numerosos teléfonos , de numerosas personas, para averiguar si alguna de ellas cometía algún delito, puesto que las intervenciones se solicitan en noviembre de 2005 para los teléfonos de unos ciudadanos de origen marroquí que según la policía podrían estar traficando con pastillas de éxtasis y transcurridos varios meses sin resultados, en agosto de 2006 por primera vez alude la policía a los aquí imputados por su posible implicación en el tráfico de estupefacientes.

Como se señala en las STS de 25-05-11, 1-05-11 y 6-04-11 respecto a las exigencias constitucionales de justificación motivada de la intervención de comunicaciones telefónicas, cabe invocar la Sentencia del Tribunal Constitucional 72/2010, de 18 de octubre en la que se dice:

Como recuerda la STC 197/2009, de 28 de septiembre , este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención telefónica o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción. De forma que la Resolución judicial debe exteriorizar los datos o hechos objetivos que pueden considerarse indicios de la existencia del delito y de la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que han de ser algo más que simples sospechas, pues han de estar fundados en alguna clase de datos objetivos , así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los periodos en los que deba darse cuenta alJuez. A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( S.S.T.C. 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 , 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2). No obstante, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la Resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los Derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Tales exigencias de motivación , como subraya la reciente STC 26/2010, de 27 de abril, FJ 2b), recogiendo doctrina anterior , deben ser igualmente observadas en las prórrogas y las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del Derecho , aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores , sin que sea suficiente una remisión tacita o presunta a la inicialmente obtenida (en el mismo sentido, SST.C. 202/2001, de 15 de octubre, FJ 6 y 261/2005, de 24 de octubre, FJ

4).Por otra parte, continúa la STS de 25-05-11, debemos recordar lo que dijimos en la Sentencia de este Tribunal de 17 de septiembre de 2010 en la misma línea de otras muchas que conforman un contenido consolidado de doctrina, que , por otra parte, viene a ser tan necesaria como suficiente para suplir la defectuosa regulación legal que representa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Podemos así resumir los aspectos más relevantes de tal doctrina indicando las exigencias que son canon de obligada observancia para refrendo constitucional de la legitimidad de las intervenciones de comunicaciones telefónicas : a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso.

b) Dicha Resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice - por sí mismo en la Resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención.La Resolución que acuerda la intervención, o sus prórrogas , debe explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del Derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad.

d) La Resolución deberá expresar los presupuestos materiales , de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre:1º.- la existencia de un delito ;2º.- que este sea grave y 3º.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados,

Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente , como ratifica la Sentencia 26/2010 de 27 de abril de 2010 que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos , que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del Derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas , el Derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura , quedaría materialmente vacío de contenido" . No se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SS.T.C. 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, F.J. 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, FJ 2).

A este respecto se reitera que es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.

e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional

f) En cuanto al contenido de la Resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución

g) Por lo que concierne al control judicial, en relación a la autorización de sucesivas prórrogas debemos recordar nuestra Jurispruencia, recogiendo la doctrina constitucional.

Ya en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 929/2005 de 12 julio, advertimos que la información reportada al Juzgado del resultado de las intervenciones activas no exigía la entrega de las cintas con las correspondientes grabaciones y sus transcripciones ni la audición de su contenido por el Juez de Instrucción , ya que no pueden considerarse requisitos de obligada observancia para que éste pueda acordar válidamente la prórroga de intervenciones anteriores; pues basta que el mismo tenga adecuada y solvente información sobre el resultado de dichas intervenciones .

Y en Sentencia de 14 de Octubre del 2010 se establece que no es exigible que el Juez de Instrucción tenga acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. El control efectivo judicial del contenido de la intervención , se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor

Recientemente en la Sentencia de 22 de Marzo del 2011se dice que : Ninguna irregularidad procesal -y menos constitucional- supone que se remitan al Juez transcripciones mecanográficas de las conversaciones telefónicas intervenidas, incluso fragmentarias en aquellos pasajes que la Policía considera de interés para la investigación y no las conversaciones policialmente inocuas o irrelevantes. ...........Es más , aún en el caso de que se hubiera trasladado al Juez solamente las transcripciones parciales de las conversaciones grabadas, sin acompañamiento de las cintas, sería ello suficiente para que la autoridad judicial formase juicio sobre la buena línea de la investigación y la persistencia de las sospechas sobre la persona cuyo teléfono se interviene, lo cual, por otra parte, justificaría en su caso la prórroga de la medida al consolidarse de ese modo los indicios de la participación de la persona en actos delictivos.

El Tribunal Constitucional también tiene dicho al respecto que no se requiere ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales, si el Juez tuvo suficiente conocimiento de los resultados obtenidos en los anteriores períodos de intervención a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo, Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/2006 (Sala Primera) de 3 julio y las allí citadas SSTC 82/2002 de 22 de abril ( F. 5); 184/2003 de 23 de octubre ( F. 12); 205/2005 de 18 de julio ( F. 4); 26/2006 de 30 de enero (F. 8).En la más reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 220/2009 de 21 de diciembre de 2009 , se reitera: Las anteriores consideraciones permiten excluir también la denunciada vulneración del art. 18.3 C.E. derivada de un deficiente control judicial de la intervención, pues si bien es cierto que hemos declarado que el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del Derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), para considerar cumplido este requisito es suficiente con que los Autos de autorización y prórroga fijen periodos para que la fuerza actuante dé cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, y que el órgano judicial efectúe un seguimiento de las mismas y conozca los resultados de la investigación, que debe tener en cuenta para autorizar las prórrogas, conocimiento que puede obtenerse a través de las transcripciones remitidas y los informes efectuados por quienes la llevaban a cabo. Las anteriores consideraciones nos obligan a examinar en el caso que juzgamos cuales eran los motivos que se pusieron en conocimiento del Juez de Instrucción y cuales las razones con las que este motivó su decisión , para someterlos a examen bajo el canon constitucional que hemos dejado expuesto.Para ello comenzaremos excluyendo del oficio, que traslada la noticia de los datos sobre la comisión de un eventual delito y la vinculación del sujeto de referencia con ese delito, las referencias a "informaciones" de las que nada se indica sobre su origen que permita valorar la credibilidad de tal fuente.Así resulta intrascendente la existencia de informaciones recibidas en el grupo policial, ya que carece de toda referencia a datos objetivos que la avalen.Tampoco son atendibles las denominadas "gestiones" que han permitido identificar a una persona. Tanto porque no se dice en que han consistido, cuanto porque no añaden verosimilitud a la fuente originaria que acabamos de desechar.En tercer lugar el oficio se refiere a "informaciones anónimas" Porque por su naturaleza tal fuente es de imposible control en términos de credibilidad. Ciertamente ello no es obstáculo para que, partiendo de la misma, pudiera llegarse a la obtención de los datos objetivos que justifiquen la intervención que se solicita. Pero sin que la información anónima pueda desempeñar tal función legitimadora de la limitación de un Derecho fundamental.

Más ajenas a toda constatabilidad objetiva son las referencias a informaciones -que no se especifican- de que el investigado cambia de teléfono con frecuencia , o que los contactos a la hora de abastecerse de sustancia ilícita "los llevaría" (sic) a cabo a través del "teléfono móvil".

Y se ignora totalmente, porque nada indica el oficio, cómo se ha constatado lo que denominan en el oficio "incremento de las actividades delictivas que nos ocupan".

Así pues, el contenido de la información policial puede reconducirse a tres tipos:1º.- El inatendible porque no va más allá de la referencia a informaciones no verificables ni susceptibles de ser valoradas por el Juez destinatario en términos de credibilidad. 2º.- El de datos que , sometidos a control posterior sobre su veracidad, se muestran huérfanos de todo aval. 3º.- La indicación de datos cuya equivocidad, en relación a un eventual delito de tráfico de drogas con el que el investigado se encuentre relacionado, es tal que la vinculación entre el hecho indiciario expuesto y la conclusión sugerida es ajena a cánones de lógica y no más probable que un sinfín de conclusiones alternativas criminalmente inocuas.

Este análisis de la información disponible por el Juzgado al que se solicita, y que ordena, la intervención de comunicaciones telefónicas, lleva a una inexorable conclusión: aquella información no aportó ningún dato de los constitucional y jurisprudencialmente exigidos para legitimar la decisión que afecta tan frontalmente al Derecho al secreto de las comunicaciones de un ciudadano.

A su vez, de tal primera conclusión cabe extraer una segunda: a orden judicial de intervención de tales comunicaciones vulneró una garantía constitucional y Derecho de los ciudadanos cual es el secreto de las comunicaciones.

Y, finalmente , la ilicitud de la obtención de tal fuente probatoria, constituida por lo conocido mediante tal intervención, no permite la utilización de dicho conocimiento , ni de aquello que, por razón del mismo, fue obtenido con vinculación causal.

Sin perjuicio claro está de las fuentes probatorias que, pese a esa vinculación, están desconectadas de tal antijuridicidad.

Las consecuencias de la declaración de ilicitud no solamente deben traducirse en la estimación de los correspondientes motivos formalizados por los recurrentes. Si la mera finalización de la función, a cuya obtención se indicaron, sería razón suficiente para la eliminación del resultado de las grabaciones, la restauración de la indemnidad del secreto vulnerado exige, más si cabe , la eliminación de todas las consecuencias a que aquella orden de intervención dio lugar.

SEGUNDO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora enjuiciado, debemos señalar lo siguiente:

Las diligencias penales se inician en virtud de solicitud policial de intervención de tres números de teléfono pertenecientes a otros tantos ciudadanos, uno de ellos marroquí y los otros dos sin identificar y que parecen llamarse Farid y Brahim a quienes se considera que se dedican al tráfico de pastillas MDMA fruto "de una investigación policial". Sin aportar más datos. El 11 de noviembre de 2005 se dicta auto por el Juzgado de Instrucción en el que se acuerda la intervención de los tres números solicitados por la policía.

El 25-11-05 la policía presenta un escrito al Juzgado de Instrucción en el que se señala que como consecuencia de intervención del teléfono de Brahim, se comprueba que éste se pone en contacto con otras dos personas, Ayachi y Salah para la compraventa de pastillas de MDMA. Por ello, solicitan la intervención de los teléfonos de los llamados Ayachi y Salah. El Juzgado dicta auto autorizando la intervención el 25-11-05.

El 5-12-05 la policía solicita la prórroga de la intervención de los teléfonos de Brahim, Farid y Rachid. El Juzgado la otorga por auto de 12-12-05.

El 12-12-05 la policía presenta escrito en el Juzgado solicitando la intervención del teléfono de una persona llamada Alfonso porque ha mantenido conversaciones con Brahim pidiéndole pastillas. El Juzgado lo autoriza por auto de 13-12-05.

El 20-12-05 la policía presenta escrito en el Juzgado de Instrucción en el que solicita la intervención de una persona llamada Chele porque ha contactado con el llamado Alfonso, cuyo móvil está intervenido , y de la conversación que han mantenido se deduce que está negociando la compra de una importante partida de pastillas MDMA. Respecto a Ayachi, la policía señala que sigue dedicándose al tráfico de pastillas , por lo que piden la prórroga de la intervención de su teléfono; respecto a Salah señala la policía que de la intervención de su teléfono no se detectan conversaciones relevantes, por lo que solicitan el cese de la intervención.

El Juzgado dicta auto el 21-12-05 accediendo a todo lo solicitado por la policía.

El 22-12-05 la policía comunica al Juzgado que el llamado Rachid está utilizando también oto móvil, cuya intervención solicita. Se accede por auto de 22-12-05.

El 5-01-06 a petición policial, el juzgado autoriza la intervención de otros números de teléfono utilizados por Brahim , Rachid y Alfonso, el cese del teléfono de Farid. Todo ello porque los tres primeros se dedican al tráfico de pastillas de MDMA y el último no mantiene conversaciones de interés.

Los teléfonos de éstos y de otras personas son intervenidos a petición policial, mediante autos dictados por el Juzgado de Instrucción, durante varios meses, sin que conste que hubieran culminado con la detención de alguna persona o la aprehensión de pastillas de MDMA. A pesar de ello, todavía en el mes de agosto de 2006, la policía sigue solicitando intervenciones de nuevos teléfonos, correspondientes a nuevas personas que contactan con los que van interviniendo a lo largo de estos meses, personas que no han sido acusadas de delito alguno en este procedimiento.

De esta manera a finales de agosto de 2006 , es decir 10 meses después de iniciarse la investigación policial, tras la intervención de numerosos teléfonos, aparece por primera vez el nombre del acusado Juan Ramón, porque según la policía habla con una mujer, cuyo móvil también está intervenido en estas diligencias , que a su vez es la esposa de otro hombre, cuyo teléfono también está intervenido y al que la policía le atribuye una importante función en el organigrama del tráfico de pastillas de MDMA aunque no ha sido ni imputado ni acusado.

Por auto de 30 de agosto de 2006 se autoriza la intervención del teléfono de Juan Ramón . En el auto se señala como antecedente que la policía ha solicitado la intervención de su teléfono; como fundamentación jurídica "deduciéndose de lo expuesto por la Brigada Central de Estupefacientes que existen fundados indicios de que mediante la intervención y escucha de la línea mencionada pueden descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre la comisión de un delito contra la salud pública en el que pudieran estar implicadas varias personas...se autoriza la intervención".

Como hemos señalado en párrafos anteriores, para la validez de las intervenciones telefónicas, es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser.Y así ha ocurrido en el presente caso, en el que la indicación inicial en el mes de noviembre de 2005 de que había una investigación sin especificar en qué consiste, ni cual ha sido el resultado, se inicia una serie de intervenciones y autorizaciones en cascada, sin ningún resultado positivo y con fines evidentemente prospectivos y de rastreo.

También hemos señalado anteriormente que reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Por tanto y a la vista de lo expuesto, debemos declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas.

TERCERO.- El presupuesto, que impone la garantía constitucional de presunción de inocencia , garantizada en el artículo 24 de la Constitución, para la legitimidad de una condena penal es que la imputación del hecho al penado sólo pueda fundarse en medios probatorios válidos y como tales utilizables a tal efecto.

Es claro en el presente procedimiento que toda la justificación acusatoria parte y culmina en medios de prueba que derivan de fuentes ilícitamente obtenidas. Bien de manera directa, como las conversaciones grabadas por virtud de la primera autorización judicial. Bien indirectamente, como lo son las demás conversaciones grabadas por virtud de prórrogas o nuevas autorizaciones respecto de otras conversaciones que tuvieron como fundamento lo conocido en las precedentes. Las declaraciones testificales de los agentes policiales están vinculadas al resultado de la anterior fuente probatoria de ya declarada ilicitud.

Y, el vacío probatorio, que surge tras la exclusión de ese acervo probatorio de antijuridicidad, originaria o derivada, de todos los medios de prueba hace que debamos dictar Sentencia absolutoria en relación a Juan Ramón, Macarena , Visitacion y Rogelio .

En relación a los acusados Bernabe, Epifanio, Humberto, Edurne y Luis Angel . Todos ellos han reconocido los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal y han mostrado su conformidad con la acusación. Habrá que determinar de qué manera les afecta la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

Numerosas resoluciones del Tribunal Constitucional consagran la teoría de la desconexión de antijuridicidad entre la prueba precedente declarada nula de pleno Derecho y sin eficacia probatoria por vulnerar Derechos constitucionales, y la prueba derivada de aquélla cuando en su práctica se han respetado las garantías exigibles y aunque ésta se halle relacionada con la primera de la que emana causal y materialmente, se puede afirmar que jurídicamente sea autónoma e independiente de aquélla.

La S.T.S. de 14 de abril de 2.005señala que en relación a la prueba de confesión del inculpado ésta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus Derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su Letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad , condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el plenario, por ser en ese momento donde tales Derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión".

También la ST.S. 316/11 señala respecto a la confesión del inculpado:

a) La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus Derechos constitucionales, en particular del Derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

c) El imputado ha de estar debidamente asistido del Letrado.

d) Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el Derecho de defensa.

e) Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

f) No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo , como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

En el presente caso, los inculpados que han reconocido los hechos en el juicio oral, no han planteado la nulidad de las intervenciones telefónicas, han Estado asistidos de letrado , han aceptado la acusación y han mostrado conformidad con el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas. Concurren en ellos las condiciones para desconectar esas admisiones en juicio oral, en cuanto a la antijuridicidad , de la ilicitud que declaramos respecto de las diligencias de intervención de comunicaciones telefónicas y respecto de las derivadas de aquéllas.

En efecto esa confesión en juicio oral , previa información de Derechos y con asistencia de Letrado, permite afirmar que la ilicitud de la obtención de las iniciales fuentes de prueba no se conecta a ese otro medio probatorio de la declaración voluntaria del acusado en juicio oral. La validez de tal confesión permite pues tener por enervada la presunción de inocencia.

CUARTO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA. Los hechos descritos en el relato fáctico, vienen acreditados por las declaraciones de los inculpados, que han reconocido los hechos.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal y de un delitote falsedad documental del art. 390.1 y 392 del Código Penal .

TERCERO. - AUTORIA.- Son responsables de delito contra la salud pública en concepto de autores por su participación directa y personal en los hechos, Bernabe, Epifanio, Humberto, Edurne y Luis Angel ; del delito de falsedad documental Bernabe, según resulta de las pruebas descritas.

CUARTO. - CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. No concurren. Las alegadas por la defensa de Humberto y Edurne relativas al miedo insuperable , confesión del art.21-4 no pueden prosperar.

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese Estado, subjetivo , de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal .

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente , partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada , debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16- 07-2001).

La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente , y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001).

La doctrina jurisprudencial ( STS de 19 de octubre 1999 ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable , la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva. Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo , del carácter inminente de la amenaza

En cualquier caso, es necesario acreditar las circunstancias que provocan ese miedo y asimismo la imposibilidad de resolver la situación por otras vías. Lo que desde luego no ocurre en el supuesto que enjuiciamos.

Tampoco la circunstancia de confesar la comisión del delito concurre, ya que los acusados fueron detenidos por la policía y la incautación de la droga no se debió a su confesión.

Tampoco cabe aplicar el párrafo 2º del art. 368 . No han alegado los acusados circunstancias personales que permitan su aplicación, ni apreciamos que exista "Una menor entidad del hecho".

QUINTO.- PENAS- En aplicación de lo dispuesto en el art. 368 del Código Penal, a tenor del reconocimiento de hechos por parte de los acusados, única prueba en que se ha podido fundamentar la acusación, imponemos en su grado mínimo las penas previstas: tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de tres mil euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago. Por el delito de falsedad documental imponemos las penas de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros,

SEXTO.- COSTAS Y COMISO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito o falta. La absolución es libre y las costas de oficio. En aplicación de lo dispuesto en el art. 374 del Código Penal debe acordarse el comiso de la droga, efectos y metálico intervenidos.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Bernabe , Epifanio, Humberto, Edurne Y Luis Angel como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas para cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE TRES MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago; cada uno de ellos abonará 1/13 parte de las costas procesales.

Asimismo condenamos a Bernabe como autor de un delito de falsedad documental a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de tres euros. Así como al pago de 1/13 parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos a los condenados.

Para el cumplimiento de las penas de prisión que se imponen abonamos tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

ABSOLVEMOS libremente de los hechos enjuiciados a Juan Ramón, Macarena, Visitacion Y Rogelio . Con declaración de oficio de 4/13 partes de las costas procesales

Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrdo/a ponente estando celebrando audiencia publica el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.