Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 57/2010 de 16 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 57/2010.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 389/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 19 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 75/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 16 de febrero de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 57/2010, por los delitos de robo con violencia, allanamiento de morada y detención ilegal, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra Bartolomé , nacido el día 29 de diciembre de 1987, hijo de Rudy y de Elsa Leonor, natural de Santo Domingo (República Dominicana)), con N.I.E NUM000 , con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM001 , de solvencia no determinada, con antecedentes penales, vecino de Madrid, y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de febrero de 2010, representado por la Procuradora Dª Virginia Camacho Villar y defendido por la Letrada Dª Althea Zavanella Díaz ; y Dimas , nacido el día 20 de agosto de 1980, hijo de José Ángel y de Aleida, natural de la República Dominicana, indocumentado, con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM002 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecino de Madrid, y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de febrero de 2010 representado por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendido por la Letrada Dª Pilar Salom Valdemoros. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 15 de febrero de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de: A) un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242-1º-2 º y 3º del Código Penal en su redacción dada por la LO 5/2010,que estima más favorable para el reo que la regulación anterior según la cual los hechos serían constitutivos de un delito de robo con violencia del artículo 242-1 º y 2º, y de un delito de allanamiento de morada del artículo 202-1 CP ; B) un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163-1º del Código Penal . Estimando como autores criminalmente a los acusados Bartolomé y Dimas , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se impusiera a cada uno de ellos las penas de: cuatro años y cinco meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de robo violento; y la de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de detención ilegal. Así como el pago de las costas. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a la perjudicada el valor que se determine en ejecución de sentencia de las llaves sustraídas.

SEGUNDO .- Las defensas de los acusados en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

PRIMERO .- Ha quedado debidamente probado que sobre las 23Ž15 horas del día 15 de febrero de 2010, los acusados Bartolomé y Dimas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, puesto de mutuo acuerdo se dirigieron a la vivienda sita en el NUM003 NUM004 de la CALLE000 el nº NUM005 , de Madrid, donde reside Eva y Pelayo , esperando a Eva en las escaleras del inmueble y cuando ésta se disponía a abrir la puerta del piso, la abordaron, empujándola al interior del mismo al tiempo que la dirigían frases tales como" como chilles te mato, te pegamos un tiro", y le mostraban una pistola simulada y un cuchillo de unos 20 cm.- de hoja, tras lo cual la ataron de pies y manos con una cinta adhesiva, llevándola al cuarto de baño del piso, exigiendo la entrega del dinero, tomando del bolsillo de la chaqueta de Eva un sobre que contenía 3204Ž57 euros, registrando a continuación el piso, del que tomaron las llaves de la puerta y unas zapatillas de la marca Adidas, tras lo cual tras pasar unos 20 minutos, abandonaron el piso con el dinero y los efectos reseñados, dejando a Eva maniatada y amordazada en el interior del baño.

En el entreacto y como quiera que en el interior del piso, encerrado en una habitación se encontrara el compañero sentimental de Eva , Pelayo , lo que no sabían los acusados, por aquel, alertado por los gritos de Eva y los ruidos y voces que escuchaba, se procedió a llamar al 112, y tras una primera llamada que no obtuvo respuesta, procedió a realizar una segunda en la que finalmente pudo contactar con la policía a la que puso en conocimiento lo que estaba acaeciendo en el interior del piso. Ello dio lugar a que hicieran acto de presencia en el lugar una dotación de la Policía Municipal y otra de la Policía Nacional que se cruzaron con los acusados cuando procedían a salir a la calle por la puerta del inmueble, y a los que ven portar una bolsa azul que arrojan encima de un cubo de basura que se encontraba en la calle. A continuación proceden a revisar dicha bolsa encontrando en su interior un gorro de color negro y una pistola de plástico, por lo que radian a los otros radiopatrullas las características físicas de los dos sujetos, subiendo de inmediato al piso en cuyo interior encontraron a Eva todavía maniatada de pies y manos en el baño del mismo.

Minutos más tarde los dos acusados fueron localizados por agentes de la policía, ante cuya presencia procedieron a darse a la fuga a la carrera, arrojando al suelo en la persecución Bartolomé un cuchillo de unos 20 cm.- de hoja, que fue posteriormente encontrado, y siendo ambos alcanzados y detenidos, y ocupándoseles el sobre con el dinero y las zapatillas de la marca Adidas, no así las llaves del piso, que no han sido recuperadas.

Fundamentos

PRIMERO .- los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de allanamiento de morada del Art. 202-1 y 2 del C. Penal en concurso medial del Art. 77 con un delito de robo con violencia e intimidación comprendido en el Art. 242.1 y 2º del mismo cuerpo legal en la regulación anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. Y constitutivos de un delito de robo violento en casa habitada previsto y penado en el artículo 242-1 º, 2 º y 3º del Código Penal en la redacción operada por la LO 5/2010, de 22 de junio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Marzo de 2003 (RJ 2003/4070) establece: " el cuarto motivo del recurso, por la misma vía de la infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del artículo 202.1 y 2 del Código En Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), pues entiende que no procede apreciar la comisión de un delito de allanamiento de morada, que debe quedar absorbido por el delito de robo.

La cuestión planteada ha sido resuelta en ocasiones por esta Sala (STS nº 728/1999, de 6 de mayo [RJ 19994962]), que entendió que existen diversos bienes jurídicos tutelados por la norma en los delitos de robo violento y allanamiento de morada, en cuanto el primero protege el patrimonio y el otro la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, sin que el artículo 202 del Código Penal vigente exija un específico ánimo subjetivo en la figura del allanamiento domiciliario, pues si bien alguna vez la doctrina jurisprudencial lo exigió, la doctrina mayoritaria se conformó con un dolo genérico ( Sentencias de 17 de abril [RJ 19701844], 8 [RJ 19702129], 14 [RJ 19702140 ] y 19 de mayo de 1970 , 8 de mayo de 1973 , 5 de octubre de 1974 , 29 de enero de 1975 [RJ 1975235 ], 15 de enero y 15 de noviembre de 1976 , 6 y 20 de noviembre de 1987 [RJ 19878573 ], 9 de febrero de 1990 [ RJ 1990 1358 ] y 2107/1994 , de 28 de noviembre [RJ 19948980]). Esta conclusión viene además avalada por la inexistencia de agravación alguna que contemple y otorgue alguna relevancia a la circunstancia de que el delito de robo violento se ejecute en la morada del ofendido, tal como ocurre con el delito de robo con fuerza en las cosas cuando se comete en casa habitada. En el mismo sentido nos hemos pronunciado en la STS nº 858/1999, de 26 de mayo (RJ 19994673) ".

En igual sentido la sentencia del mismo Tribunal de 7 de Noviembre de 2001 (RJ 2002/613) establece: " la jurisprudencia de esta Sala, manifestada en las sentencias 591/1997, de 16-6 (RJ 19974724 ), 741/1998, de 28-4 ( RJ 1998 4137 ), 728/1999, de 6-5 y 858/1999, de 26-5 , ha considerado compatibles el delito de robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 del CP , atendiendo a los distintos bienes jurídicos que una y otra figura delictiva protegen -el patrimonio y la integridad física en el robo, la intimidad y la inviolabilidad del domicilio en el allanamiento- y ponderando el «plus» de antijuridicidad y de peligrosidad que comporta la ejecución del robo violento en la morada del expoliado, y valorada también la desigualdad que supone que la agravante de casa habitada se ha previsto en el CP de 1995, para el robo con fuerza en las cosas, en el art. 241 , y no para el robo con violencia e intimidación ".

En el caso de autos queda plenamente probado de las declaraciones de Eva , que reseña como los sujetos activos entraron en la vivienda en la que habita junto con su compañero sentimental, Pelayo , para lo cual la empujan, la amenazan por medio de un cuchillo de grandes dimensiones y una pistola simulada, maniatándola de pies y manos en el cuarto de baño de la vivienda y así la quitan un sobre que contiene 3,204Ž57 euros, unas zapatillas de la marca Adidas y las llaves de la vivienda. Esta violencia constituye empleo de una violencia suficiente para inhibir la voluntad de las víctima y constreñirla a acceder a la perentoria exigencia de los sujetos, consintiendo en el despojo como medio de librarse de aquel momento de peligro que se le puso de manifiesto repentina e inesperadamente, por lo que el atentado al derecho de propiedad, a la voluntad decisoria de la víctima y a la inviolabilidad del domicilio configuran un delito de robo con intimidación con empleo de arma- pues no puede merecer otro calificativo un cuchillo de 20 cm. de hoja- comprendido en el Art. 242.1.2º del Código Penal y un delito de allanamiento de morada del Art. 202-1 y 2 del mismo cuerpo legal , en concurso medial del Art. 77 del Código Penal en la regulación vigente al tiempo de los hechos. Que implicaría en todo caso la misma pena que si se calificaran los hechos como constitutivos de un delito de robo violento con empleo de medio peligroso del artículo 242-1º- 2 º y 3º del Código Penal en la regulación operada por la LO 5/2010, pues en ambos casos la pena a imponer lo ha de ser en la mitad superior del delito de robo con armas.

SEGUNDO .- Los hechos que se declaran probados también son constitutivos de un delito de detención ilegal del Art. 163.1 del Código Penal , tal y como queda igualmente acreditados de las declaraciones de Eva , desde el momento en que los sujetos activos privaron a ésta de su libertad ambulatoria durante un tiempo muy elevado, que este testigo cifra en cerca de 20 minutos de duración, maniatándola de pies y manos, y además fue dejada atada de pies y manos y amordazada cuando el robo ya había concluido, marchándose del lugar los asaltantes y abandonando a su víctima en esta situación de indignidad y privación de libertad, quienes por lo demás no sabían que en el interior del piso se encontraba el otro morador. Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de privación de libertad mínima para la comisión del robo, sino que se ha excedido con creces tal privación de libertad, lo que determina que estemos ante un delito de detención ilegal

Así enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2004 (RJ 2004/2267), que resulta plenamente aplicable al caso de autos, establece: " En efecto en el supuesto enjuiciado es claro que la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, pues las víctimas no fueron meramente inmovilizadas de modo temporal mientras se cometía el robo sino que el modo en que se maniató a todos los ocupantes de la vivienda, incluida una menor, con cinta adhesiva de embalar y se les mantuvo recluidos durante los cuarenta y cinco minutos que duraron las actividades de los asaltantes sobrepasó en intensidad la pura afectación necesaria al delito contra la propiedad.

Además todos los ocupantes de la vivienda fueron dejados «maniatados» cuando el robo ya había concluido, marchándose del lugar los asaltantes y abandonando a sus víctimas en esta situación de indignidad y privación de libertad (ataduras) de forma indefinida, lo que excede notoriamente de la afectación de la propiedad e incide de modo relevante en el bien jurídico libertad ".

En este momento procede resolver si estamos ante un concurso real o ideal entre el delito de robo y el de detención ilegal. Considera este Tribunal que los acusados dejaron atada y amordazada a la víctima, con el único de fin de garantizar la huida, y que la forma en que se realiza la atadura y la mordaza, con las manos por delante y con cinta adhesiva, hace inferir que la propia víctima, mujer joven, podría haber logrado desasirse de sus ataduras en un tiempo prudencial, pues tenía la posibilidad de quitarse la mordaza con las manos y una vez eliminada ésta bien podía emplear los dientes para romper la cinta que le ataba las manos, de hecho los agentes de policía que se cruzan con los acusados reseñan como encuentran a la víctima ya si la mordaza. Se produce en consecuencia una coincidencia temporal entre el robo y la detención, y si bien consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se dejó a la víctima atada e impedida para moverse de un sitio a otro, el autor del hecho no podía pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo iba a ser por un largo periodo de tiempo, por lo que no estaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal, sino ante un concurso ideal a castigar conforme al Art. 77 del Código Penal .

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2004 (RJ 2004/5174) cuando dice: " 2. Sabida es la grave dificultad que hay, en general, para distinguir entre concurso de Leyes o normas (o aparentes) y concurso de delitos, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de un delito más simple en otro de mayor complejidad ( art. 8.3º1 CP ), en los casos en que las correspondientes normas penales pudieran aplicarse a unos mismos hechos. En estos casos, hemos dicho y repetido en esta sala, de acuerdo con la doctrina, sólo cabe un criterio de valoración jurídica sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al castigo conforme a las dos Leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos, real o ideal, según las características de cada hecho.

Comenzamos reproduciendo lo que podemos leer en nuestra sentencia 1706/2002 de 9 de octubre (RJ 200210043):

«Existe una doctrina muy abundante en esta sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas ( art. 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163.

Podemos distinguir varios supuestos distintos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73) o ideal (art. 77) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forma parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

2º. Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta sala de 12.6.2001 (RJ 20019971) que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, circunstancia no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3º. Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, pues la detención se produce durante le episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir en estos casos que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8.10.98 (RJ 19986976 ), 3.3.99 (RJ 19991945), 119.2000 (RJ 20007752 ) y 25.1.2002 (RJ 20021440). Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación del libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos».

Y en la de 12.3.2004 (RJ 20042267), en un caso con ciertas semejanzas al presente, se aplica el concurso de delitos, no el de normas, a un caso en el que la duración del robo y de las detenciones ilegales duró 45 minutos, porque «ni el tipo de robo ni el de detención abarcaron por sí solos al contenido del injusto» ".

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2004 (RJ 2004/2267) establece : "En estos casos el concurso medial (sancionado en nuestro ordenamiento, art.77 del Código Penal de 1995 [RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777], como ideal) resulta aplicable cuando la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad insita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal, que es lo que sucede en el caso actual. El concurso de normas cuando dicha intensidad o duración es la mínima indispensable insita en la dinámica comisiva del delito. Y el concurso real cuando la privación de libertad reviste tal duración e intensidad que, con independencia de estar relacionada con el hecho delictivo contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta de modo que por su manifiesto exceso e indebida prolongación, traumática y afrentosa para la víctima, no puede ser calificada, en absoluto, de medio necesario para la comisión del delito contra la propiedad, que es lo que caracteriza el concurso medial (ver SSTS 23-6-2000, núm. 1107/2000 [RJ 20004751 ], 15-10-2002, núm. 1705/2002 [RJ 2002 8896 ], y la muy reciente de 12-2-2004 núm. 186/2004 entre otras)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2004 (RJ 2004/2129) establece: " Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 Código Penal ".

TERCERO .- Antes de continuar en el análisis de la autoría, ha de dejarse presente que el tribunal otorga plena credibilidad a la versión que de los hechos proporciona la víctima Fanesa, pues no existe razón o motivo para que falte a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicar a los acusados, no apareciendo como relevante a los efectos de valorar su credibilidad el mero hecho de encontrarse en prisión por delito contra la salud pública. Máxime cuando su versión se ve ratificada en gran medida por las declaraciones que en el acto del plenario vierten los agentes de la autoridad que acuden a la vivienda de autos, que son testigos directos de dos hechos concluyentes: 1º que se cruzan en el portal de la vivienda con los dos acusados; y 2º que al subir a la vivienda encuentran ésta revuelta y a Eva en el cuarto de baño maniatada de pies y manos con cinta adhesiva, y con restos de la misma cinta en la cabeza, y en el suelo del cuarto de baño. Como se ve ratificada por el agente de Policía Municipal nº NUM006 que declara en juicio cómo ve a uno de los acusados arrojar algo metálico al suelo en la persecución, y de cómo tras la detención ve el cuchillo que ha sido recogido por sus compañeros a los que previamente indicó el lugar en donde había sido arrojado.

Victima que incluso se ve ratificada por las declaraciones que en el acto de la vista vierten los dos acusados, quienes refieren como acuden a la vivienda para reclamar la entrega del dinero, y de cómo abandonan ésta con los 3.204Ž57 euros. Si bien en su legítimo derecho de defensa aducen que el dinero le es entregado voluntariamente por Eva en pago de una deuda que mantenía con ellos Pelayo , compañero sentimental de la mujer, negando que ejercieran violencia alguna sobre Eva , ni la mostraran un cuchillo - que niegan en todo momento portar-, ni que la maniataran y amordazaran.

Sin embargo esta versión de los acusados, para justificar la posesión del sobre con el dinero, no es creíble, pues resulta a todas luces ilógico y carente de sentido que Eva , les entregue el dinero de forma voluntaria y a continuación, cuando los sujetos ya han abandonado la vivienda, desordene ésta, se ate y amordace, y extienda por el piso del cuarto de baño trozos de la misma cinta adhesiva, y ello sin siquiera saber que los agentes de policía ya se encuentran en los aledaños del inmueble. Y todo ello a una velocidad de vértigo, rozando lo imposible, pues resulta poco factible en el escaso tiempo que tardan los acusados en bajar al portal y los policías, que con ellos se cruzan, en subir al piso, la acusada, ni siquiera con la ayuda de Pelayo , tenga tiempo para desordenar el piso, atarse de pies y manos, amordazarse la boca, y expandir por el cuarto de baño restos de la misma cinta adhesiva con la que se encontraba atada.

Igualmente ha de tenerse presente que los acusados faltan patentemente a la verdad en la narración de los hechos. Así declaran en el acto de la vista que solo uno de ellos accede al interior del edificio Dimas , mientras el otro, Bartolomé , permanecía en la calle en todo momento, lo que se revela falso ya no solo por lo manifestado por Eva , tajante al referir como son dos los sujetos que cometen los hechos, sino también por los agentes de policía que acuden al lugar que ven claramente salir simultáneamente a los dos sujetos del interior del inmueble. Igualmente niegan portar cuchillo alguno y sin embargo el agente de Policía Municipal nº NUM006 declara como ve a uno de los acusados arrojar algo metálico al suelo en la persecución, y de cómo tras la detención ve en in situ el cuchillo que ha sido recogido por sus compañeros a los que indicó el lugar en donde había sido arrojado. En este sentido enseña la sentencias del Tribunal Supremo nº 1281/2006, de 27 de diciembre , recordando la sentencia de esa Alto Tribunal de 5.6.92 , que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido

Finalmente ha de dejarse patente que este Tribunal atribuye plena credibilidad a los agentes de policía que atestiguan en juicio, quienes son concordes, concluyentes y no incurren en contradicción alguna sobre los hechos esenciales antes reseñados, careciendo de cualquier importancia que puedan o no incurrir en contradicciones sobre hechos absolutamente intrascendentes, como es si la puerta de la vivienda se encontraba abierta o cerrada cuando llegan a ella, que nada aportan al esclarecimiento de los hechos. Testigos estos de quienes no consta conocieran con anterioridad a ninguno de los acusados, ni a la víctima, lo que descarta que pudieran guardar hacía aquellos cualquier sentimiento de animadversión que les llevara a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarles, o de favorecer a la víctima. Siendo copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994 ; 4 noviembre 1994 ; 14 febrero 1995 ; 23 febrero 1995 ; 8 marzo 1995 ; 10 junio 1995 ; STC 64/1994 de 28 febrero ).

CUARTO .- De los referidos delitos robo violento, allanamiento de morada, y detención ilegal son criminalmente responsables en concepto de autores, de los artículos 27 y 28 del Código Penal , los acusados Bartolomé y Dimas , por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en sus respectivas ejecuciones.

Ello queda plenamente probado de las declaraciones vertidas en el acto de la vista por la testigo Eva , quien es concluyente al ratificar el reconocimiento que realizó de ambos acusados ante el Juzgado de Instrucción nº19 de Madrid, y que obra a los folios nº 39 y de las actuaciones, como los sujetos que cometen los hechos que se declaran probados. Así como por las declaraciones vertidas por Dimas reconociendo subir el día de autos al piso y salir de él con el dinero; y por las emitidas por Bartolomé reconociendo ser el individuo que acompañaba a Dimas al tiempo de los hechos. Dándose por reproducido todo lo dicho en el fundamento anterior para evitar reiteraciones innecesarias.

QUINTO .- En la realización de los referidos delitos de robo con violencia, allanamiento de morada y detención ilegal, no concurre en ninguno de los dos acusados Bartolomé y Dimas ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

SEXTO .- En orden a la fijación de la pena a imponer a los acusados Bartolomé y Dimas debe tenerse en cuenta que se condena a los acusados como autores de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y de un delito de detención ilegal, todos ellos en concurso ideal, lo que obliga a imponer la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior ( Art. 77 del Código Penal ). El delito más grave es el de detención ilegal pues está sancionado con una pena de cuatro a seis años de prisión, por lo que procede imponer una pena de cinco a seis años de prisión, considerando este Tribunal que procede imponer la pena máxima de seis años de prisión desde el momento en que se sanciona con una pena única los tres delitos. Esta fijación de la pena viene amparada por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2004 (RJ L2004/5174) que establece: " hay que modificar la pena impuesta para los delitos de robo y allanamiento de morada, entre los cuales hay una relación de concurso medial del art. 77 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), de modo que las penas separadas impuestas por cada uno de tales dos delitos perjudican a ambos condenados, que han de verse beneficiados con la aplicación del citado art. 77 en su apartado 2 mediante la imposición de una sola pena, la correspondiente al delito más grave, en este caso el del art. 242.2, en su mitad superior....hay que estimar que hubo un concurso ideal ente el delito de robo y uno de los cuatro de detención ilegal, debiendo penarse los otros tres de esta última clase separadamente. La sentencia recurrida entendió que tal concurso ideal existió y, sin embargo, esta argumentación no se ha tenido en cuenta a la hora de determinar las penas, lo que debería ahora corregirse. Hubo, pues, un concurso ideal entre una de esas detenciones ilegales y el delito de robo que habría de penarse conforme a lo ordenado en el art. 77.2, es decir, con la pena del más grave, en este caso la detención ilegal (prisión de 5 a 6 años por aplicación del art. 165 en relación con el 163.1) en su mitad superior. Habríamos de imponerla en el máximo legal permitido, 6 años, dado que con la pena de un solo delito habrían de sancionarse tres: el de allanamiento de morada y el robo, en régimen de concurso medial, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 6º), y una de esas cuatro detenciones ilegales.

En definitiva, habrían de quedar las siguientes penas, aparte de las correspondientes al delito de lesiones:

1ª. La de 6 años de prisión que acabamos de razonar, como pena única para los delitos de allanamiento de morada, robo y una de las cuatro detenciones ilegales.

2ª. La de 5 años de prisión para cada una de esa otras tres detenciones ilegales ".

SEPTIMO. - Los criminalmente responsables de todo delito lo son también civilmente a tenor de los artículos civilmente a tenor del artículo 116 del Código Penal . Comprendiendo el contenido de ésta la obligación de los acusados Bartolomé y Dimas de indemnizar conjunta y solidariamente a Eva en la suma que se determine en ejecución de sentencia como valor de las llaves de la vivienda desaparecidas.

OCTAVO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 y 124 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal.

En virtud de ello procede condenar a los acusados Bartolomé y Dimas al pago de las costas causadas en el presente procedimiento por mitades iguales.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bartolomé y Dimas como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de allanamiento de morada, de un delito de robo con intimidación y uso de armas y de un delito de detención ilegal, ya definidos, todos ellos en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de SEIS AÑOS de PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas por mitades iguales. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Eva en la suma que se determine en ejecución de sentencia como valor de las llaves de la vivienda desaparecidas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.