Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 169/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00075/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 664250

N. I.G.: 30030 37 2 2010 0307670

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000169 /2010-P

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000069 /2010

RECURRENTE: Clemente

Procurador/a: MARIA LUISA LOZANO MENDEZ

Letrado/a: JOSE MARIA SALMERON NUÑEZ

RECURRIDO/A: Enriqueta

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

ROLLO número: 169/2010 P

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 69/10

JUZGADO DE LO PENAL número 6 de Murcia

SENTENCIA número: 75/2011

Iltmos. Srs.:

Presidenta: Dª María Jover Carrión

Magistrados:

D. Juan del Olmo del Gálvez

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Murcia, a once de marzo del año dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de quebrantamiento de condena que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora doña María Luisa Lozano Méndez en nombre y representación de Clemente contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de mayo de 2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: "En Fortuna, los acusados Enriqueta , con NIE NUM000 , sin antecedentes penales, y Clemente , con DNI NUM001 , con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, ambos mayores de edad, siendo pareja sentimental, puestos de común acuerdo, y guiados por ánimo de incumplir la pena de alejamiento, impuesta por sentencia de fecha 15 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia , que condenaba al acusado Clemente como autor de un delito de malos tratos, a la pena de prohibición de aproximarse a la acusada Enriqueta , a una distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año, reanudaron la convivencia en el domicilio sito en CALLE000 , nº NUM002 NUM003 , desde el mes de septiembre de 2008 hasta el mes de enero de 2009.

La pena de alejamiento dictada en la referida sentencia comenzó a cumplirse el día 15 de julio de 2008, siendo la fecha de finalización el día 14 de julio de 2009, según liquidación de condena efectuada en ejecutoria 446/08."

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado Clemente como autor de un delito de quebrantamiento de condena, sin circunstancias, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas por mitad. Y absolvía del mismo delito a Enriqueta .

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

Hechos

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO : Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado apelante como autor de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 CP , sin apreciar circunstancias modificativas, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia por cuanto que en el caso concreto tanto el acusado condenado como la acusada absuelta decidieron reanudar voluntariamente su convivencia marital a instancias de la mujer, de nacionalidad colombiana, y que incluso comparecieron en el Juzgado y se les informó que no había problema alguno en que pudieran volver a convivir juntos, por lo que si se apreció que faltaba la necesaria antijuridicidad en la conducta de la esposa y así se decidió absolverla por la misma razón debería haberse absuelto al recurrente. En segundo lugar aprecia indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción probada, a su juicio, con la documentación aportada a la causa en el acto de la vista.

Pero el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO: La cuestión del posible consentimiento de la víctima o de la persona llamada a ser amparada por una orden de protección o por una pena de prohibición de aproximación y comunicación, incluso con el acuerdo mutuo tanto del obligado a cumplir con ella como de la beneficiaria/o de la misma, está resuelta por nuestro Tribunal Supremo, como explica la sentencia de instancia, precisamente a partir del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª de 25 de noviembre de 2008 en base al principio básico de que el cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes no puede quedar al arbitrio de las partes siendo irrelevante en estos casos el posible perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en aquellos casos en que la ley expresamente lo prevea así, es decir, en el ámbito de los llamados delitos privados. Es una posición dura, ciertamente, pues no parece admitir matices, pero es la que sostiene nuestro Alto Tribunal y la que, por tanto, nosotros debemos seguir.

En este sentido traemos a colación, por ejemplo, la STS. de 8 de junio de 2009, número 654/2009, rec. 11003/2008 , que dice al respecto:

" TERCERO. El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley, por estimar infringido, por su indebida inaplicación, el art. 468.2º del CP , de quebrantamiento de medida cautelar, atribuible a Florian y a Adoracion.

La razón de este motivo es que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona, por auto de 17 de enero de 2007 , impuso a ambos acusados "la prohibición mutua y recíproca de aproximarse a menos de mil metros el uno del otro, de sus domicilios, de sus lugares de trabajo y de cualquier lugar frecuentado por ellos, así como comunicarse mutuamente por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento". Resolución judicial que fue notificada personalmente a ambos acusados en la misma fecha de su dictado; no obstante lo cual, " Adoracion y Florian de forma voluntaria continuaron conviviendo".

El Tribunal de instancia, de acuerdo con la tesis mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 , ha entendido que "en la actualidad es atípica la conducta infractora de una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación cuando se ha reanudado voluntariamente la relación entre el obligado por la medida cautelar y la persona protegida por la misma, puesto que en este caso desaparece la necesidad de la medida cautelar".

Frente la referida tesis, el Ministerio Fiscal cita la mantenida en la STS de 19 de enero de 2007 , según la cual "la existencia del delito de quebrantamiento, aunque la mujer haya permitido la entrada de su pareja en el domicilio, manteniendo que la vigencia del bien jurídico protegido en el delito de quebrantamiento de condena no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida".

El Tribunal de instancia dice que ha absuelto a ambos acusados del delito de quebrantamiento de medida cautelar del que venían acusados, modificando el criterio con el que venía pronunciándose anteriormente sobre este tipo de conductas, en atención a la corriente jurisprudencial mantenida por la STS de 26 de septiembre de 2005 y la STS de 20 de enero de 2006 , en las que se viene a considerar atípica una conducta en que la persona protegida consintió la aproximación, bien porque la relación nunca se rompió o bien porque se ha producido una reanudación por diversas causas, situación relativamente frecuente (v. FJ 5º).

Mas, frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados (v. STS de 30 de marzo de 2009 ).

El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.

Como quiera, pues, que, en el presente caso, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Barcelona, en las Diligencias Previas 57/2007, dictó el auto de 17 de enero de 2007 , "por el que impuso a Adoracion y a Florian la prohibición mutua y recíproca de aproximarse a menos de mil metros el uno del otro, de sus domicilios, de sus lugares de trabajo y de cualquier lugar frecuentado por ellos, así como de comunicarse mutuamente por cualquier medio, hasta que recayera resolución que pusiera fin al procedimiento", y dicha resolución fue notificada personalmente a ambos acusados "en la misma fecha de su dictado", "pese a lo cual, con pleno conocimiento de las prohibiciones impuestas, Adoracion y Florian de forma voluntaria continuaron conviviendo, fijando su domicilio en una habitación arrendada en la vivienda sita en..... de Barcelona" (v. HP), es patente que ambos, al incumplir voluntariamente la citada resolución judicial, incurrieron en el tipo penal previsto en el art. 468 del CP -cuya falta de aplicación se denuncia en este motivo-; precepto, éste, en el que se castiga con las correspondientes penas a "los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, medida cautelar, conducción o custodia", consistiendo dicha pena en prisión de seis meses a un año, la cual se impondrá, en todo caso, como se establece en el art. 468.2 CP , "a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ". Conducta y circunstancias que, por lo anteriormente expuesto, es indudable que concurren en el presente caso, por lo que procede la estimación de este motivo ".

En similar sentido también dejamos constancia de la STS. de 30 de marzo de 2009, número 349/2009, rec. 11289/2008 , que nos dice:

" SEGUNDO: La representación del acusado ha formulado un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 468.2 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto constitucional, "concretamente el artículo 24 ".

Alega la parte recurrente, en relación con la condena por el delito continuado de quebrantamiento de condena que "nos encontramos ante un delito doloso, de manera que el incumplimiento de medida ha de serlo de forma consciente y voluntaria, lo que excluirá, en consecuencia, los supuestos de encuentros puramente fortuitos o los producidos por fuerza mayor", citando al respecto la STS de 26 de septiembre de 2005 que declaró "atípica la conducta del obligado por una medida cautelar que la incumple por el consentimiento expreso de la protegida por la medida".

El motivo no puede prosperar porque el criterio aceptado por la referida sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , según el cual la existencia del quebrantamiento de condena no puede admitirse cuando se reanuda la convivencia de las personas a las que afecta la prohibición de trato, con el consentimiento de la persona protegida por la sanción penal impuesta a la otra, ha sido abandonado por esta Sala, por entender que, en tales casos, el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho (v. STS de 19 de enero de 2007 ). La sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial implica su obligado cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ) -salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto-, pero sin que, en ningún caso, pueda quedar al arbitrio de los particulares afectados, que es lo que aquí viene a sostener la parte recurrente.

Como pone de manifiesto la STS de 28 de septiembre de 2007 , "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Por las razones expuestas, el motivo carece del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado ".

Por tanto, a tenor de lo expuesto, es evidente que es irrelevante de cara a la calificación jurídica realizada el consentimiento de la persona beneficiaria de la medida u orden de alejamiento, o el de ambos acusados. Y no podemos hablar aquí de falta de antijuridicidad de la conducta del apelante condenado cuando éste fue advertido expresamente por el Juzgado de que no podía acercarse a Enriqueta ni comunicar con ella durante el tiempo de liquidación de condena y cuando, por tanto, conocía perfectamente su obligación. Se alega que la pareja fue informada en el Juzgado de que si se habían reconciliado no había problema alguno para que pudieran volver a convivir juntos, pero de esta supuesta información por parte de la oficina judicial no existe prueba objetiva alguna. Lo único que hay en autos es la comparecencia en el Juzgado de la citada Enriqueta comunicando que ella y el apelante habían decidido reanudar voluntariamente su convivencia, sin que conste ningún tipo de autorización para poder hacerlo.

Y es precisamente esa comparecencia de Enriqueta la que llevó a su absolución - en concepto de cooperadora necesaria - por entender el juez a quo que dicha presencia en el Juzgado demostraba la falta de antijuridicidad de su conducta y su falta de conocimiento de que se incumplía la prohibición establecida. Pero en cambio no consta que compareciera allí el acusado condenado y de ahí que sus casos no puedan considerarse iguales. El apelante conocía su obligación de no acercarse a Enriqueta y pese a ello la incumplió. Y desde luego las posibles necesidades económicas de Enriqueta , que tampoco están acreditadas objetivamente, no sirven para avalar el incumplimiento del mandato judicial.

Finalmente señalar que no se aprecia error en la valoración de la prueba, pues tanto el propio acusado condenado, como la acusada absuelta como el funcionario policial que acude al acto del juicio y explica lo que comprobó, ponen de manifiesto, y así se reconoce en el recurso, que decidieron volver a convivir juntos pese a la existencia de una prohibición de acercamiento y comunicación entre el obligado, Clemente , y la beneficiaria, Enriqueta . Y por eso mismo tampoco hay vulneración de la presunción de inocencia pues en el acto del juicio se han practicado las pruebas de índole personal antes aludidas que, junto a la documental, demuestran la comisión del delito por el que se condena.

Se desestima el motivo.

TERCERO: No obstante lo anterior, la sala cree que este tipo de situaciones en las que ambas personas - obligado y beneficiario de la medida de que se trate - aceptan voluntaria y libremente volver a reanudar su relación de pareja o relación sentimental de antaño y quieren incluso volver a convivir juntos o volver a tener un vínculo afectivo estrecho e íntimo absolutamente normalizado entre ellos, similar al que tuvieron en un principio, pese a la existencia de una orden de alejamiento o prohibición de acercamiento o de comunicación entre ellos, pueden crear un ámbito de manifiesta incomprensión social y sensación de injusticia material por este tipo de criminalizaciones precisamente porque es usual que los ciudadanos de tipo medio, o sea aquellos que toman la mayoría de sus decisiones por ellos mismos y no acudiendo continuamente a una especial y cualificada asesoría profesional, difícilmente pueden entender que su libertad personal o su derecho a formar pareja en desarrollo de su propia personalidad y dignidad humana no priman sobre la resolución judicial firme que les impuso el alejamiento entre ellos. Ni que pueda modificarse fácilmente la medida en cuestión en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Y mucho más incomprensible socialmente puede resultar la cuestión cuando la información existente al respecto no suele ser todo lo clarificadora que debiera, como ocurre en este caso en que no se advirtió en la comparecencia de Enriqueta en el Juzgado de que se podía cometer el delito de quebrantamiento de condena si volvían a convivir juntos. Y sobre todo resulta difícil de entender para ciudadanos legos en Derecho que si la propia víctima o la persona beneficiaria de la medida quiere volver a reanudar libremente su relación de pareja con el obligado al alejamiento no pueda hacerlo bajo ningún concepto. Y mucho más incomprensible resulta la cuestión si, en impecable técnica jurídica, se persigue también por la vía penal, como cooperadora necesaria, a la propia víctima o persona beneficiaria de la medida o pena protectora; o sea, se acaba persiguiendo también por la vía penal, como es lo procedente, a la persona que estaba llamada a ser protegida judicialmente pero que decide renunciar implícita y libremente a su propia protección personal; es legal pero difícil de entender. Finalmente también hay que llamar la atención sobre que tampoco existen mecanismos en la Ley que permitan salvar aquellas situaciones especiales en que se pudiera comprobar que, objetivamente, ha desaparecido el peligro inicial que propició la adopción de la medida protectora para dejarla sin efecto o suavizar su aplicación cuando ya no fuere necesaria.

Es cierto que la violencia machista, y sus graves consecuencias, tienen que ser atajadas con contundencia, pero el que no se permitan excepciones en casos especiales mediante las oportunas comprobaciones objetivas externas o la posibilidad ágil de modificación de este tipo de medidas una vez adoptadas, incluso tratándose de penas impuestas en sentencia y haciéndolo en trámite de ejecución de sentencia, en contra de la propia libertad personal de la víctima y sin que se le permita renunciar a la medida de protección, no ayuda precisamente a la comprensión social de toda esta cuestión.

Por todas estas razones, valorando además las circunstancias del caso concreto, la sala - que no tiene la competencia de informar favorablemente un posible indulto, porque ello corresponde al juez o tribunal sentenciador -, sí quiere dejar constancia en esta resolución que entendería razonable y lógico, en aras de una verdadera justicia material, la concesión al penado de un indulto total o parcial por esta causa, o la conmutación de su pena privativa de libertad por otra de distinta naturaleza y gravedad.

CUARTO: Invocaba también la parte apelante que no se había aplicado la atenuante de drogadicción pese a la abundante documental médica presentada al respecto.

Conviene señalar sobre el particular que es la propia parte apelante la que, primero, en su escrito de conclusiones provisionales y luego en el de definitivas, no invoca la existencia de atenuante alguna, o si lo hace la formula de forma confusa. En efecto, en la conclusión cuarta del escrito de conclusiones de dicha parte, luego elevada a definitivas, se dice textualmente que " tampoco puede hablarse de la concurrencia de circunstancias modificativas algunas, a pesar de su drogadicción plena ". Es decir, por un lado se niega la existencia de circunstancias modificativas - las atenuantes lo son - y por otra parece que, incongruentemente, se hace alusión a una situación de posible eximente completa de la responsabilidad penal que sería la que derivaría de esa "drogadicción plena"; en ningún caso se hace alusión alguna a la existencia de atenuante. Y es de recordar que el verdadero objeto del proceso penal, que es a lo que hay que contestar en sentencia, viene marcado por los escritos de conclusiones de las partes que, son equivalentes en trascendencia, a lo que en el proceso civil representan los escritos de demanda y contestación. No es el informe oral final el que delimita las peticiones de las partes - trámite que sirve para ilustrar e intentar convencer al juez o tribunal sentenciador de las propias posiciones de parte, pero que no obliga a dar respuesta específica a lo que así se argumenta en la sentencia - sino, como decimos, los escritos de conclusiones de las partes; y en este caso no se ha precisado con claridad por parte de la Defensa la petición de la aplicación de una posible atenuante de drogadicción.

No obstante lo anterior, la sala va a analizar la documental presentada en aras de un mejor derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

Es de recordar, de entrada, que las eximentes o atenuantes tienen que estar tan probadas como el hecho mismo, y mientras que a las acusaciones les corresponde la carga de la prueba de los hechos de los que se acusa y de las posibles circunstancias de agravación, a la defensa le corresponde la prueba de descargo o exoneración, sea en cuanto al fondo del asunto o en cuanto a posibles atenuaciones de la responsabilidad penal. Y además, tratándose de atenuantes tales como es la de drogadicción o la de embriaguez, tienen que conectarse necesariamente con el momento de los hechos y valorar que trascendencia han podido tener esas posibles situaciones de afectación con el hecho concreto sucedido.

Y luego, con la documental aportada por la Defensa en el acto de la vista no se desprende claramente una situación de afectación personal del apelante en la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, en el período comprendido entre el mes de septiembre de 2008 y el mes de enero de 2009, que es justo la época en que la pareja volvió a convivir junta. Los documentos médicos aportados por dicha parte - tales como historia clínica de Clemente o informe de alta de determinado hospital psiquiátrico -, relativos a que puede ser consumidor de drogas, se alejan mucho de la fecha de los hechos, pues se refieren a septiembre del año 2000 y al año 2001 (dos días de atención); y el certificado médico que se adjunta se refiere a una situación que tiene lugar en octubre de 2007. Y luego tenemos los informes médicos de marzo de 2009, que son posteriores a las fechas de hechos, que tampoco sirven para entender que la conducta del acusado consistente en su decisión de volver a convivir con Enriqueta y, por tanto, quebrantar su prohibición de acercamiento y comunicación durante el período comprendido entre septiembre de 2008 y enero de 2009 estuviera marcada por ese alcoholismo al que se refieren. La mera situación de consumidor de drogas, o el mero alcoholismo del sujeto sin conocer sus efectos y consecuencias en relación a los hechos concretos que nos ocupan, no sirven para la apreciación de la atenuación interesada.

Se desestima el motivo y el recurso.

QUINTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Clemente contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2010 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 69/10 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada. Todo ello sin perjuicio de manifestar una opinión favorable a la posible concesión al reo de un indulto total o parcial, o a la conmutación de su pena privativa de libertad por otra de distinta naturaleza y gravedad. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos especiales previstos por la ley, doy fe.