Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 11/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Da Francisca Soriano Vela

D. Ángel Llorente Fernández de la Reguera

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 2 de febrero de 2.011.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo PA 11/2.010, correspondiente al procedimiento abreviado 48/09, procedente del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, contra D. Ernesto , mayor de edad, nacido en Nigeria el día 12/08/72 con NIE no NUM000 , por el delito contra la salud pública, representado por el procurador Sonia González González y defendido por el letrado D. Luis Martín Mas , en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 04/02/2010 del Juzgado de Instrucción no 1 de La Laguna, recibiéndose el 19 de febrero de dicho mes, acordándose por auto de 22 de diciembre de 2010 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, senalándose para la celebración del juicio oral el día 1 de febrero de 2.011.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, comprendido en el artículo 368 del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal ; no concurriendo circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal; pidiendo que se le impusiera por el delito contra la salud pública la pena de cinco anos de prisión, multa de cuatro mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas; solicitando, asimismo, el comiso de la sustancia intervenida y su destrucción, y efectos conforme a los artículo 374 y 127 del Código Penal , para darles el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa de D. Ernesto , en sus conclusiones definitivas negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su patrocinado y en el trámite de informe manifestó que en todo caso le sería de aplicación el tipo atenuado del actual artículo 368.2 , siendo aplicable además la atenuante correspondiente del artículo 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado Ernesto , con DNI no NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 18,30 horas del día 29 de Junio de 2008 arribó al Aeropuerto de Los Rodeos (La Laguna) en el vuelo de la companía air Europa NUM001 procedente de Madrid, llevando oculto en el recto de su cuerpo un envoltorio, que contenía 43,4 gramos de la sustancia gravemente prejudicial para la salud conocida como cocaína, con una riqueza del 66,3%, y con un valor en el mercado negro de 3.397,61 euros, y que pensaba destinar a la venta y distribución en esta Isla.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , por tráfico de cocaína de notoria importancia.

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan, los propios Convenios internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entrana un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971 , que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988 , sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor dano a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354 ) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor dano a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 (RJ 1994/679 ): «la mayor nocividad de las llamadas "drogas duras", se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia (STS de 20 de marzo de 1996 (RJ 1996/2461). En este sentido, senala la STS de 12 de enero de 1996 (RJ 1996/73): «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos. Hacen referencia a la cocaína, como sustancia que causa grave dano a la salud las sentencias de 15 de junio de 1999 y 24 de julio de 2000 , entre otras muchas.

SEGUNDO.- La sustancia intervenida al acusado en su organismo se trataba de cocaína, con un peso neto de 43,4 gramos, con una riqueza de 66,3%, al verificarlo de esta manera el análisis realizado sobre ella por los peritos de las dependencias de Sanidad, de la Delegación del Gobierno de Canarias, propuesto por el Ministerio Fiscal como prueba documental, cuyo informe no fue impugnado de contrario y aceptado expresamente, con los efectos de lo previsto en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El delito se entiende consumado por la mera tenencia con destino al tráfico, tal y como sostiene el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de octubre de 1.992 y 28 de febrero de 2.000 . Por otro lado resultan de aplicación en el presente caso los pronunciamientos del Tribunal Supremo siguientes: la STS 956/2000, de 5 de junio y 311/2001, de 2 de marzo sobre la tenencia e identificación de la droga.

Consta en los autos y aportado al plenario como prueba documental el citado informe toxicológico de la Subdelegación del Gobierno, servicio de sanidad, al que ya nos referimos, el que no ha sido impugnado y cuyo valor probatorio, conforme al artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene reconocido en la sentencia del Tribunal Supremo 1270/2.005, de 3 de noviembre , entre otras muchas.

La preordenación al tráfico se infiere de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, y siguiendo criterios jurisprudenciales sobre el consumo diario del consumidor medio, que se fija entre un gramo y medio (informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18.10.01) y dos gramos diarios y en una cantidad total no superior a quince gramos, (STS 2202/01, de 27 de febrero de 2.002; 1702/02, de 21 de octubre; 841/03, de 12 de junio y 1321/2003 de fecha 16/10/2003 ).

Por otro lado, el acusado que alegó el destino de consumo propio, declaró expresamente en el juicio oral que consumía, pero un poquito y que la cocaína era para cinco o seis meses. Obviamente el consumo alegado no permite presuponer que la droga tenía como finalidad el consumo y la forma de introducción es la propia del trasporte preordenado al tráfico ilegal.

En el caso de autos no procede acudir a la figura atenuada contenida en el párrafo segundo del art. 368, al tener en cuenta la cantidad total de la droga intervenida, la que no habría limitado a una mera transacción para obtener ingresos que permitan satisfacer el consumo propio inmediato de la droga ni concurrir ninguna otra circunstancia personal del acusado que justificase el beneficio penológico.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el procesado D. Ernesto , por su participación directa y voluntaria en su ejecución tal y como prevé el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

En el acto del juicio oral, como ha quedado expuesto, se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Dicha prueba se constituyó por la declaración del acusado en el plenario, ratificando anteriores declaraciones, en las que reconocía los hechos alegados por la acusación, si bien alegando que la cocaína era para su consumo propio, y por la declaración testifical de los policías que intervinieron la droga en poder del acusado cuando pretendía salir del aeropuerto, por medio de la actuación médica por él autorizado. La defensa adujo en el plenario que el consentimiento estaba viciado porque el acusado no hablaba espanol, lo que fundaba en el hecho de que pidiera intérprete en su declaración policial, mientras que la autorización la había firmado en un documento en espanol. Si bien es cierto que en esos supuestos se deben redoblar las garantías, ello no puede llevarnos a las conclusiones pretendidas por la defensa. El acusado estaba en una situación objetiva de riesgo personal, que justificaba que no se dilatase la intervención médica. El agente que actuó manifestó en juicio que se dirigió en espanol al sospechoso y que se entendió perfectamente con el mismo, por lo que no consideró necesaria la presencia del intérprete. El acusado al inicio del juicio oral dijo que hablaba el espanol, pero poco y que había entendido que el policía le pedía autorización para someterse a radiografía corporal. Se identificó con un documento NIE y en el ejercicio del derecho a la última palabra dijo textualmente 'que llevaba muchos anos en Espana', alegando que nunca había delinquido. En su declaración manifestó que trabajaba en la construcción, por lo que tenía rentas suficientes para comprar la droga. La defensa no impugnó en la instrucción, ni en sus conclusiones provisionales la autorización para la intervención médica. Pues bien, de todo ello se debe concluir que el acusado conocía suficientemente la lengua espanola en la que autorizó la intervención médica para la radiografía y expulsión de la droga. Finalmente se debe tener en cuenta que, sin perjuicio del riesgo que suponía para la integridad del acusado el mantener el envoltorio en el recto, la policía hubiera podido obtener la droga con la simple espera y control y de la defecación.

La declaración del policía en el delito flagrante constituye prueba incriminatoria directa (STS 27 de mayo de 1988 y 23 de septiembre de 1988 ). La declaración de los agentes tiene valor como prueba testifical, tal y como dispone el artículo 717 y 297, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El agente interviniente declaró, que en un servicio de prevención del tráfico de drogas en el aeropuerto de Los Rodeos, sospecharon del acusado y tras un cacheo superficial le pidieron autorización para el traslado al hospital y práctica de radiografía, con resultado de encontrar alojado en el recto el envoltorio que enviaron a analizar a las dependencias en Tenerife de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Canarias, tal y como ya se ha expuesto.

CUARTO.- La defensa alegó extemporáneamente en su informe la concurrencia en el procesado de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, impidiendo con ello que se pudiera debatir en el contradictorio. Pero además no senaló los periodos en los que concurriría tales dilaciones, no bastando una manifestación genérica.

En primer lugar debemos recordar que el tribunal Supremo viene exigiendo que la carga de la prueba de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal incumbe a quien las alega y que estas deben estar tan probadas como el hecho delictivo mismo (sentencias de 7 de julio de 2.009, 1348/2004 de 25 de noviembre, 1747/2003, de 29 de diciembre y 716/2002, de 22 de abril ). En segundo lugar, los hechos ocurrieron el día 29 de junio de 2.008 y fueron calificados por el Ministerio Fiscal el 4 de junio de 2.009, dictándose auto de apertura de juicio oral el día 11 de septiembre de 2009 . Tras las conclusiones de la defensa formuladas el 29 de enero de 2.010, se concluyó la instrucción y se remitió la causa y se remitió la causa a la Audiencia mediante auto de 4 de febrero de 2010 , que quedó pendiente de senalamiento, siguiendo el turno correspondiente, senalándose para el día 1 de febrero de 2011 por auto de 22 de octubre de 2010 . La dilación en el trámite no es extraordinaria y en modo alguno puede justificar la atenuación de la responsabilidad criminal. El acusado, que compareció en libertad, tampoco denunció la dilación procesal, impulsando el procedimiento. El procedimiento no ha estado propiamente parado, ni se ha vulnerado gravemente el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, que justificase la compensación en la pena por dicha trasgresión. Finalmente la aplicación de la atenuante ordinaria no habría tenido consecuencias en la pena, al imponerse dentro de los mínimos legales y a la vista de lo previsto en el artículo 66.1, 1a del Código Penal .

QUINTO.- La pena a imponer al acusado por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en los artículos 28, 36, 56, 61, en relación con el 368.1 del Código Penal será la de tres anos y seis meses de prisión, dentro de los mínimos previstos por la norma.

Con relación a la multa asignada al delito contra la salud pública, se debería tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas, en la fecha de los hechos, habiéndose aportado la correspondiente certificación de la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial, que no han sido impugnada, ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas de la defensa. La multa interesada por el Ministerio Fiscal es la de 4.000 euros, la que se considera ajustada a dicha valoración.

Por aplicación de lo previsto en el artículo 53.3 del Código procede imponer la pena de responsabilidad personal sustitutoria del impago de la multa.

SEXTO.- Según lo recogido en el artículo 374.1.1a del Código Penal , se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida y comiso del teléfono intervenido a la acusada, por entenderse vinculados la comunicación con los demás partícipes, tal y como se desprende de su propia declaración. Conforme a los artículos 374.4 y 127 del Código Penal , se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

SÉPTIMO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Ernesto , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de tres anos y seis meses de prisión, multa de cuatro mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de mil euros impagada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido al condenado, para darle el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

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Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a D./Dna Joaquín Astor Landete, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.