Sentencia Penal Nº 75/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 17/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de febrero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 017/10, procedente del Sumario no 002/10 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 4 de los de Granadilla de Abona, seguido por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Baltasar , nacido en Manizales Caldas (Colombia) el día 19/06/1.975, hijo de Gilberto y de Anagilda, con NIE no NUM000 , y domicilio en la CALLE000 no NUM001 , NUM002 - NUM003 , de Madrid, representado por la Procuradora de los Tribunales dona Francisca Adán Díaz y defendido por el Letrado don Esteban Díaz Afonso; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Miguel Serrano Solís. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 21 de febrero de 2.011, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales, al elevar sus conclusiones a definitivas, como constitutivos de un delito agravado contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprendido en los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio (artículo 369.1.6a del Código Penal en su escrito inicial de calificación), conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Baltasar , sin que concurran en éste circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de siete anos de prisión (diez anos en su escrito inicial de calificación), con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 300.000 euros; y al pago de las costas procesales.

Igualmente, se interesó el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , una vez firme la sentencia; y el comiso de la cantidad de 140 euros y los teléfonos móviles descritos en su conclusión primera, que quedarían a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: sobre las 14:00 horas del día 24 de agosto de 2.010, Baltasar , natural de Manizales Caldas (Colombia), nacido el 19 de junio de 1.975, con NIE no NUM000 y sin antecedentes penales, arribó al Aeropuerto Reina Sofía, sito en el término municipal de Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife), procedente de Madrid, en el vuelo de la companía Iberia NUM004 , siendo así que, tras recoger su equipaje compuesto por una maleta marca Samsonite de color negro y encontrándose ya en la zona de salida del citado aeropuerto, fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía al infundirles sospechas su actitud, procediendo éstos a su traslado para su correcta identificación a las dependencias del Puesto Fronterizo que el citado Cuerpo policial posee en dichas instalaciones. Ya en estas dependencias, y tras ser cacheada, se descubrió que la referida maleta disponía de un doble fondo, procediendo los agentes en presencia del procesado a su rotura para acceder al mismo, encontrándose en su interior oculto un envoltorio plástico de color negro que contenía una sustancia polvorienta de color blanco, con un peso neto de 1.601'3 gramos de sustancia estupefaciente que, convenientemente analizada, resultaría ser cocaína, con una pureza del 70'6 %, esto es 1.130'51 gramos de cocaína pura, droga que causa grave dano a la salud y que el acusado transportaba con pleno conocimiento, la cual, introducida en el mercado ilícito de consumidores, hubiera alcanzado, en la venta por gramos, un precio de 95.467 euros.

En el momento de la detención se intervinieron en poder del acusado 140 euros, procedentes del tráfico de drogas, y dos teléfonos móviles marca Nokia y LG que el mismo utilizaba para ponerse en contacto con los individuos por cuenta de los cuales transportaba la referida droga intervenida y que no han podido ser identificados.

El procesado Baltasar se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante Auto de 25 de agosto de 2.010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así las declaraciones del acusado y de los testigos, así como la pericial analítica de las sustancias incautadas, son legalmente constitutivos de un delito agravado contra la salud pública, en su modalidad de tenencia y transporte de sustancia que causa grave dano a la salud (cocaína) y en cantidad de notorio importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal (conforme a la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio ), al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo, pues la cocaína es considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1.961 , susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas; en definitiva, de causar grave dano a la salud como ha senalado el Tribunal Supremo en Sentencias como las de 15 de junio de 1.999 o 24 de julio de 2.000 . Dicha sustancia está catalogada así - recuerda la S.T.S. 210/2.005, de 22 de febrero -, en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", para su posterior distribución a otras personas (tráfico). En tal sentido en la Sentencia 1312/2.005, de 7 de noviembre , se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro.

En el presente caso, al acusado, en el momento de su detención, se le intervino en su poder una maleta marca Samsonite de color negro que ocultaba en su interior, en un doble fondo al efecto practicado en ella, un envoltorio de plástico de color negro que contenía 1.601'3 gramos de cocaína, con una pureza del 70'6 %, esto es 1.130'51 gramos de cocaína pura. Sustancia que hubiera alcanzado un precio de 95.467 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores. Siendo además de notoria importancia la cantidad transportada al superar los 750 gramos, en concreto 1.130'51 gramos de cocaína pura, ya que el total incautado, los 1.601'3 gramos, contaba con una pureza extraordinariamente alta cifrada en el 70'6 %, para su introducción en la Isla. Y es que dicha cantidad de 750 gramos, es la tomada en consideración para valorar esa circunstancia por el Tribunal Supremo a raíz del acuerdo del Pleno de su Sala Segunda de 19 de octubre de 2.001 para la aplicación del artículo 369.1.6a (actualmente 369.1.5a ) que la Acusación Pública le imputaba al superar, teniendo en consideración su pureza, la citada cantidad.

Que se trataba de esta sustancia -cocaína- no ofrece la mínima duda al resultar así acreditado de su análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias (folios no 58 y 59 de las actuaciones), sin que al respecto se haya efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, cumpliéndose por lo demás todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que dicha pericia, introducida como prueba documental, opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, trasporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre , "la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.". Se ha de insistir pues, que la Jurisprudencia, en este sentido, ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, bastando la posesión de la sustancia o su transporte. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues el actual ordenamiento contempla otras formas de tenencia y así se puede estar ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican. En tal sentido es de citar, por todas, las Ss.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero y 628/2.010, de 1 de julio .

Al hilo de lo anterior, la S.T.S. 1415/2.005, de 28 de octubre (citada en la S.T.S. 56/2.009, de 3 de febrero ) precisa que "... es difícil que en cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor, no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, siempre que se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda consumado.", anadiendo que "Por ello, están incluidos como detentadores materiales de la droga, ya que tienen disponibilidad sobre la misma, bien que muy limitada en ocasiones los transportistas y correos y los que hacen labores de guarda y custodia, realizando todos ellos comportamientos que conjugan los verbos favorecer y facilitar.".

En el presente caso, la consumación del delito, además de no haber sido cuestionada por la defensa, no plantea mayor discusión pues del conjunto de la prueba practicada queda acreditado que acusado transportaba con pleno conocimiento en un doble fondo de su maleta un envoltorio de plástico de color negro que contenía 1.601'3 gramos de cocaína, con una pureza del 70'6 %, esto es 1.130'51 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado un precio de 95.467 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores.

Finalmente, en cuanto a la valoración económica de la cocaína intervenida, partiendo del pesaje y de la riqueza de la misma que se deriva del informe de análisis efectuado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Canarias sobre dicha sustancia (folios no 58 y 59 de las actuaciones), así como de la documentación aportada por el Ministerio Fiscal junto con su escrito de calificación y consistente en informe sobre la valoración media de la droga en el mercado ilícito correspondiente al semestre de la fecha de su aprehensión (segundo de 2.010), elaborado por la Oficina Central de Estupefacientes (O.C.N.E.) de la Comisaría General de Policía Judicial, documento que fue propuesto como prueba documental sin resultar impugnado, teniendo en cuenta además que sobre esta valoración no se ha efectuado impugnación alguna por la defensa del acusado, se debe tener por acertados los criterios para la valoración a tal efecto propuestos por el Ministerio Fiscal en el "Otrosí IV" de su escrito de calificación, estableciéndose respecto de la cocaína en gramos un precio medio de 59'63 euros por gramo. Del mismo modo, y con relación a la valoración de la sustancia, obra en las actuaciones, y se propuso como prueba documental por el Ministerio Fiscal, sin que se hiciera impugnación alguna al respecto por la defensa, un informe de valoración de dicha droga, estableciéndose que la misma hubiera alcanzado un precio de 122.817'2 euros una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores (folio no 5 de las actuaciones), tomándose como referencia el precio medio de 59'62 euros por gramo, con una pureza media del 48 % (cálculo policial apriorístico sobre un pesaje inicial en bruto que arrojó un peso de 2.060 gramos).

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado procesado Baltasar , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por el mismo, por la declaración de los agentes policiales actuantes y la evidencia objetiva de la droga que le fue incautada, corroborado todo ello por el informe analítico de la misma obrante en las actuaciones (folios no 58 y 59).

Al respecto, es doctrina jurisprudencial consolidada que la persona que transporta la droga -"correo"- entra dentro del grado de autor al realizar de manera cierta y efectiva alguna de las conductas que describe el artículo 368 del texto punitivo ya que bien promueve, bien favorece o bien facilita el tráfico de la droga que lleva consigo pues como indicó el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2.006 "Hemos senalado reiteradamente las dificultades de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal -complicidad-, habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368 , y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero )", criterio este igualmente seguido en sus Sentencias de 18 de octubre o 2 de noviembre de 2.006 .

Por consiguiente, trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido a consideración, donde el acusado no realizó actos meramente accesorios o secundarios para la posterior distribución de la cocaína que le fue aprehendida, sino que llevó a cabo una conducta totalmente necesaria y fundamental para ello por cuanto recibió la maleta con la droga ya oculta y la trasladó desde Madrid a Tenerife con la intención de entregarla a una persona de contacto que le aguardaría en el aeropuerto y le reconocería por la vestimenta que llevaría, es por lo que entiende este Tribunal que debe ser condenado como autor y no como cómplice.

En efecto, el acusado reconoció desde un primer momento que la maleta en la que se encontró la droga de autos era suya, conteniendo su ropa y pertenencias. Igualmente senaló que la apertura de la misma se había efectuado en su presencia, por más que en el acto del juicio oral pretendiera matizar esta afirmación al sostener que, dada su condición de diabético había pedido agua por lo que se había apartado un poco, oyendo como uno de los agentes gritaba que ya la habían encontrado. No obstante, ninguna acreditación al respecto de su enfermedad se ha aportado a los autos, ni acerca del citado incidente del agua, senalando en el acto del juicio los funcionarios no NUM005 y NUM006 del Cuerpo Nacional de Policía que la apertura de la maleta se efectuó en presencia del acusado. Éste justificó la posesión de dicha maleta afirmando que un amigo se la había dado en Madrid para que la llevase de vuelta a Tenerife, diciéndole que era propiedad de un primo suyo que se la había prestado. Negó que le ofrecieran transportar la maleta a cambio de dinero, afirmando que se había desplazado a Tenerife por indicación de esa persona para conseguir trabajo de pintor, haciendo por eso el favor de traerle la maleta, y que por ese motivo sólo disponía del pasaje de ida a Tenerife, y no del correspondiente a la vuelta a Madrid, si bien desconocía dónde iba a vivir, si le darían trabajo y quién era la persona que lo iba a recibir. Igualmente, negó conocer que en el interior de la mentada maleta se ocultara el envoltorio con cocaína que luego fue hallado por los agentes policiales. Tal y como ya hizo durante su declaración en sede judicial de instrucción (folios no 25 a 27 de las actuaciones), sostuvo en el acto del juicio que a él la maleta le olía a nuevo y no a "mostaza", pese a tratarse de olores bien diferentes para el común, senalando también durante su declaración en sede policial (folios no 9 y 10 de las actuaciones) que esta persona le había dicho que un amigo suyo ofrecía trabajo en Tenerife y que tenía una maleta para "guardarle" y que tenía que "enviársela". Respecto de este último, indicó también durante su declaración en sede judicial de instrucción que lo había conocido por Internet y contactaba con él en un locutorio, viéndolo casi a diario; afirmando durante el acto del juicio que no conocía a la persona con la que tenía que contactar en Tenerife para entregarle la maleta, desconociendo su número de teléfono y senalando que éste lo reconocería a él en el aeropuerto por la vestimenta que llevaría. Sostuvo que, pese a encontrarse en el paro, no tenía una situación económica mala pues, de los tres anos que llevaba en Espana, había trabajado los dos primeros (uno sin contrato, y el segundo de ellos de forma legal), haciéndolo en menor medida el tercer ano por la situación de crisis económica, razón por la que estaba inscrito en el paro. A lo que anadió que, tras tener un hijo, había recibido por ello un cheque y su esposa una indemnización de una aseguradora. Datos estos últimos, acerca de su situación personal y económica, huérfanos de toda acreditación, más allá de su propia e interesada palabra, no habiéndose propuesto o aportado por la defensa elemento probatorio alguno al respecto. Además, tales afirmaciones contrastan con lo que declaró en sede policial, dado que allí senaló que estaba en "mala situación económica y sin paro". Declaración esta que luego ratificó plenamente en sede judicial de instrucción, por más que tratara de matizarla para aparentar una mejor situación económica que no justificara la actuación delictiva que se le imputaba.

Sin embargo se entiende que sus declaraciones, y como es totalmente legítimo en aras a preservar su inicial presunción de inocencia, están realizadas con fines claramente exculpatorios, resultando en su conjunto poco creíbles y plagadas de contradicciones y situaciones poco lógicas. Al respecto, si bien entiende este Tribunal que el procesado tenía cabal conocimiento de la operación que efectuaba, pues a nadie se le entrega una cantidad de droga de tanta pureza y cuyo valor en el mercado, ya de por sí alto, cabe multiplicar sustancialmente una vez manipulada, si no es por su total implicación en el tráfico, también es cierto que incluso bastaría el dolo eventual, como reiteradamente ha senalado el Tribunal Supremo, (así en la S.T.S. 990/2.004, de 15 de septiembre , se senala que "el acusado prestó su activa colaboración a la operación, si no con plena y absoluta certeza de que la maleta que se le encargó de ocultar y transportar contenía droga, al menos con la consciencia de la alta probabilidad de que así pudiera ser, lo que acredita que su intervención concurrió, cuando menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de que la maleta contenía droga"). Así, a nadie escapa que el acusado reconoció que le entregaron la maleta vacía, siendo él el que colocó en ella su equipaje, pudiendo por ello percibir tanto el olor a mostaza que desprendía -fuerte según los funcionarios policiales- como su elevado peso en vacío, así como el abultamiento que la misma presentaba como consecuencia del doble fondo practicado en ella y en el que se escondía el envoltorio con la cocaína. A ello se une el que la maleta para viajar se la entregaba un simple conocido para entregársela a un desconocido que contactaría con él a su llegada a Tenerife y que le reconocería por su vestimenta, y del que afirmó no conocer dato alguno identificatorio. Todo ello permite concluir que el acusado era perfecto conocer en todo momento de lo que portaba o al menos lo sospechaba "fundadamente" y a pesar de ello optó por traerlo consigo, estando, como mínimo, ante un supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar la esencia de dicha figura en que el agente, si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( Ss.T.S. de 10 de enero de 1.999 o 16 de diciembre de 2.000 ), conocimiento previo que explica que cuando, tras pasar el control de la Guardia Civil y disponiéndose a abandonar el aeropuerto, se hallase bastante nervioso, que fue lo que motivó que los agentes policiales procediesen a su identificación y posterior registro, como así declararon éstos en el plenario, por cuanto de no saber lo que portaba no tenía por qué encontrarse en ese estado.

No obstante, de la prueba practicada en el plenario, bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, fundamentalmente la testifical prestada por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron y las propias contradicciones del procesado, Baltasar , ha quedado acreditado que sabía que transportaba droga, en concreto cocaína, pues tal y como expuso el funcionario no NUM005 , encontrándose de servicio, su companero procedió a parar e identificar en el hall del aeropuerto al acusado, el cual portaba la maleta, una vez que éste había traspasado el control de seguridad de la Guardia Civil. Indicó que estaban controlando el vuelo, tratándose de un control rutinario, identificando a las personas que por su aspecto mostraran síntomas de nerviosismo, por lo que su companero paró al acusado y, tras efectuarle unas preguntas y obtener respuestas que no tenían mucha coherencia, decidió subirlo para revisar su equipaje. Senaló que abrieron la maleta en presencia del acusado, presentando la misma un grosor contra el forro mayor de lo normal; así como que, nada más abrirla, desprendía un fuerte olor a mostaza. Sobre este olor indicó que se suele aplicar este tipo de sustancias con olores fuertes para evitar que se descubra la droga con ocasión de los controles de los equipajes que se realizan por los grupos cinológicos. Declaró que cuando se encontró el paquete con la droga se efectuó en presencia del acusado una prueba "narcotest" de su contenido, dando positivo a cocaína. Por su parte el funcionario no NUM006 también afirmó que se encontraban de servicio efectuando un control del vuelo de Iberia procedente de Madrid, durante el cual identificó al acusado cuando éste había ya pasado el control de la Guardia Civil portando la maleta, haciéndolo porque el mismo le infundió sospechas. También coincidió en senalar que la apertura de la maleta se efectuó en presencia del acusado, siendo así que la misma desprendía un fuerte olor a mostaza, tenía un peso considerable en vacío y una rugosidad al tacto en su parte interior. Por ello la "pinchó", descubriendo una sustancia blanca que dio positivo a cocaína al realizar la prueba del "cocatest", por lo que seguidamente rajaron la maleta por detrás, accediendo al paquete que en ella se ocultaba.

En este punto, y aunque la defensa no ha cuestionado el registro de la maleta y pertenencias del acusado, es de senalar que dicha actuación es plenamente lícita y correcta, y así lo senala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo 535/2.005, de 28 de abril , que declara que la apertura de una maleta, en el curso de una investigación policial o ya en fase de instrucción judicial, no supone un ataque a la intimidad de la persona, ya que se trata de un instrumento de viaje que, en cualquier momento, por razones de política de seguridad general o bien en el curso de una investigación concreta, habilita a los policías judiciales intervinientes para proceder a su apertura, si el titular se niega a dar el consentimiento. Esta intervención, siempre que sea proporcionada a las circunstancias del caso, está revestida de una innegable legalidad, ya que la misión de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tiene, entre otros, el compromiso de proceder a la averiguación de los delitos y al descubrimiento de los delincuentes.

Por último, ambos funcionarios policiales declararon que se le había ofrecido al acusado colaborar en la investigación, si bien éste, tras mostrarse pensativo, les dijo que no quería colaborar, manifestándoles que "cada uno tenía que comerse sus marrones" y que se comía el problema y no quería involucrar a nadie, que él se había metido en esto solo y no quería hablar nada más y era consecuente con sus actos (así lo declaró el funcionario no NUM005 ); y que iba a "apechugar con las consecuencias" (anadió el funcionario no NUM006 ). Tales manifestaciones, delatan claramente el pleno conocimiento que tenía el acusado de que en la maleta transportaba cocaína, sin que se refiriera con sus manifestaciones a que asumía el error de transportar una maleta sin conocer su contenido como se pretende por la defensa, pues ello se ve contradicho por todos las restantes pruebas e indicios analizados hasta ahora (entrega de la maleta con olor a mostaza, sobrepeso en vacío y abultamiento en su interior y forma en que sería reconocido a su llegada a Tenerife para entregar la maleta a una persona desconocida), sin que se pueda sostener al respecto que la maleta a simple vista era normal para toda persona, pues precisamente por los traficantes se busca esa apariencia exterior de normalidad que permita, en lo posible, hacerla pasar desapercibida, siendo al abrirla cuando se apreciaba el fuerte olor a mostaza y el abultamiento interior de su forro, así como su excesivo peso en vacío, todo lo cual fue perfectamente apreciable por el acusado al reconocer que la maleta se le entregó vacía y fue él el que hizo su equipaje.

Con relación a lo hasta ahora expuesto, cabe senalar que es reiterada y pacífica la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Ss.T.S. de 18 de noviembre de 1.995 y 2 de abril de 1.996 ) que viene afirmando que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Por todo lo anterior, existe prueba directa e indiciaria de cargo suficiente, apta y eficaz para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que reconoce a toda persona el artículo 24.2 del texto constitucional .

TERCERO.- No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- En cuanto a la pena a imponer, tomando en consideración que el delito agravado contra la salud pública de sustancia que cause grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio , viene castigado con la pena de prisión de 3 a 6 anos de prisión, aplicada en su grado superior, esto es de 6 anos y un día a 9 anos de prisión, y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito, teniendo en consideración la indubitada gravedad de los hechos declarados probados al transportar 1.601'3 gramos netos de cocaína, sobrepasando con creces el mínimo establecido para la notoria importancia (750 gramos) al constituir, por su pureza, 1.130'5 gramos netos de cocaína pura, y su elevado grado de pureza (70'6 %), no constándole antecedentes penales, de conformidad con los artículos 61 y 66.1.6a del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de 7 anos de prisión, situándose la misma en el tramo bajo de la mitad inferior de la posible pena a aplicar, aunque no en su mínimo por lo ya indicado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor de lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del citado Código Penal . En este punto conviene senalar que si el Ministerio Fiscal, pese a modificar a la baja su petición de pena inicial de 10 anos de prisión, y quizás por simple omisión involuntaria, siguió interesando la pena accesoria de inhabilitación absoluta del artículo 55 del Código Penal , la cual no resulta de aplicación al solicitarse e imponerse una pena privativa de libertad inferior a los 10 anos. Igualmente procede imponerle la pena multa de 300.000 euros, habida cuenta el valor que hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito la cocaína incautada (95.467 euros), el cual permitiría alcanzar por este concepto la cuantía máxima de 381.868 euros de multa.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre , sobre conservación y destino de piezas de convicción, y demás normativa aplicable en la materia, procede dar a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino que se dirá en el fallo de esta resolución.

En el presente caso, tal y como ya se ha expuesto en el fundamento de derecho segundo, no consta que el acusado tuviera actividad laboral remunerada que justificara la cantidad de dinero que le fue intervenida. Al respecto, si bien declaró que había trabajado en el pasado, encontrándose en paro desde unos ocho meses antes, y que, al haber tenido un hijo con su esposa, habían recibido por el nino un cheque y su esposa un dinero de una aseguradora, ninguna actividad probatoria, siquiera mínima, se ha practicado al efecto de tener por acreditados tales extremos, como bien podría haber sido una simple vida laboral, la declaración de su esposa o cualquier documentación acreditativa del percibo de dichas cantidades, por lo que no se ha justificado la tenencia lícita del dinero incautado. Respecto de los teléfonos móviles que le fueron intervenidos al acusado, lo cierto es que suele ser práctica frecuente en este tipo de actividades delictivas el uso de distintos terminales de telefonía para impedir o dificultar una posible investigación policial o judicial, siendo los utilizados para contactar durante el desarrollo de la actividad ilícita declarada probada, por lo que son instrumentos del delito, tratándose de efectos normalmente relacionados con el tráfico de drogas para mantener el contacto con las personas por cuenta de las cuales se transporta la droga y, en definitiva, para facilitar su entrega.

SEXTO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado Baltasar al pago de las mismas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Baltasar , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO AGRAVADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5a del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de MULTA de TRESCIENTOS MIL EUROS (300.000 euros); y al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente, procede el comiso, para su destrucción si no se hubiese hecho ya, de la droga incautada. Igualmente, se acuerda el comiso de la cantidad de CIENTO CUARENTA EUROS (140 euros) y de los dos teléfonos móviles marca Nokia y LG intervenidos con ocasión de su detención, todo lo cual quedará a disposición del Fondo Especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

En todo caso, para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al acusado condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, acordándose mantener la situación de prisión provisional para Baltasar al amparo del artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que faculta para prorrogar la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia y ello ante la naturaleza de los hechos cometidos, su condición de extranjero y el riesgo de fuga derivado de la cuantía de la pena impuesta que pudieran frustrar las expectativas de ejecución de la misma.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.