Sentencia Penal Nº 75/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1181/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de los acusados Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , contra Sentencia 76/2010, de 5 de febrero de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 51/2008 , dimanante del P.A. núm. 308/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, seguido por delito de tráfico de drogas contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Secundino por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gómez López-Linares y defendido por la Letrada Doña Roseti Sauras Conesa, Norberto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batlló Ripoll y defendido por el Letrado Don Juan Carlos Mendoza Tarsitano, Julio representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Belén Lombardía del Pozo y defendido por el Letrado Don Luis Rey Aguilar, y Geronimo representado por el Procurador Don Roberto de Hoyos Mencia y defendido por el Letrado Don Marcos Molinero Burgos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante incoó P.A. núm. 308/2006 por delito de tráfico de drogas contra Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 5 de febrero de 2010 dictó Sentencia núm. 76/2010 , que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:

"Fruto de investigaciones previas, realizadas por el Grupo GRECO de la Policía Nacional, relacionadas con el acusado Geronimo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 11 de junio de 2003 por delito contra la salud pública a la pena de 4 años de prisión y multa; se intervino en virtud de Auto del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional núm. 3 el teléfono NUM000 Auto de 14 de noviembre de 2005 (F. 16 ) y el teléfono NUM001 por Auto del mismo Juzgado de fecha 1 de marzo de 2006 (F. 688), del contenido de las conversaciones se supo que el acusado Secundino , mayor de edad y sin antecedentes penales, preparaba junto con el acusado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el transporte de una importante partida de hachís, sirviéndose para tales fines tanto de Geronimo como del acusado Norberto , éste último mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 7 de abril de 2006 sobre las 22.30 horas éste acusado, de la campa "Auto ocasión El Kubala" sita en la localidad de Écija (Sevilla), salió dirección a Alicante conduciendo al furgoneta matrícula .... FTK , paralelamente el acusado Julio junto con Geronimo se desplazaron también a Alicante, conduciendo, el primero, el turismo ....FFF . Llegados a Alicante la furgoneta fue aparcada en la Avda. de América frente el núm. 57 de la localidad de El Campello, próxima al línea de playa, al tiempo también llegó a Alicante el acusado Secundino en el vehículo matrícula .... BHG y que mantenía contacto por teléfono con Julio . Con anterioridad, en el trancurso de la investigación se habían intervenido con la pertinente autorización judicial los siguientes teléfonos:

- Teléfono núm. NUM002 de Secundino , por Auto de 20 de enero de 2006 (F. 193 ).

- Teléfono de Julio núm . NUM003 por Auto de 1 de diciembre de 2005 (F. 42 ).

- Teléfonos números NUM004 y NUM005 , de Norberto , por Autos de fechas 1 de diciembre de 2005 y 26 de enero de 2006 (F. 42 y 210).

El día 10 de abril sabiendo por las conversaciones telefónicas que el hachís ya ha sido cargado tras su desembarco en la zona de la playa de la Coveta Fumá (término de El Campello, Alicante), emprenden vuelta hacia Sevilla, siendo detenidos Norberto conduciendo la furgoneta .... FTK y Julio el vehículo matrícula .... NQN , también fue detenido Secundino conduciendo el turismo .... BHG , en cuyo interior fueron intervenidos los contratos de alquiler de los vehículos matrículas .... FTK y .... NQN , también le fueron intervenidos 3.495 euros; no así Geronimo que logró huir por el acantilado de dicha playa, siendo detenido el día 19 de abril. El total del hachís intervenido ocupado en la furgoneta .... FTK es de 2.110.060 gramos con una riqueza media del 7% y su valor de mercado de 3.002.472 euros, a los detenidos les fueron intevenidos un total de 3.635 euros.

El acusado Julio , inicialmente no declaró ante la policía, haciendo reserva de su derecho, pero sí declaró ante el juez de instrucción confesando su partipación en los hechos y la del resto de los detenidos."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento :

"Condenamos a Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública en su modalidad de no grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, concurriendo en Julio la atenuante analógica de colaboración, a la pena para Julio de 3 años y 6 meses de prisión, y de 4 años de prisión para cada uno de los otros tres acusados, y a todos ellos a la pena, para cada uno, de 3.002.472 euros de multa, con arresto sustitutorio de 1 año en caso de impago, inhabilitiación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Acordándose el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido y de los turismos .... BHG y ....FFF y su adjudicación al Fondo creado por la Ley 17/2003 de 29 de mayo ."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal de los acusados Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Secundino se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Vulneración de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la LECRim., y 5.4 de la LOPJ en conexión con el 11.1 y 238.3 de la misma, ambos en relación con los artículos 579.2 de la LECrim ., y los arts. 18.3, 120.3, 126 y 24.1 de la CE .

2º.- Error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., designando particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de las pruebas, a los efectos señalados en el art. 855.2 de la LECrim .

3º.- Vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 852 y 849.1 de la LECrim., por inaplicación 21.6 del C. penal, en relación con el art. 24.2 de la CE .

4º.- Infracción de Ley de conformidad con lo prescrito en el art. 852 y 849.1 de la LECRim , por aplicación indebida del art. 28 del C. penal e inaplicación de los arts. 16.1 en relación al art. 62 y 29 en relación al art. 63 en relación al art. 368 y 369.1.6º del C. penal .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Norberto , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derecho fundamental, por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 18.3 de la CE que recoge el derecho al secreto de las comunicaciones.

2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE por no existir prueba que pueda entenderse como de cargo en la cual fundamentar el fallo condenatorio dictado.

3º.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la CE por violación del derecho de defensa con todas las garantías y condiciones de igualdad con efectiva tutela del principio de contradicción y del derecho de defensa.

4º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley en relación al art. 5.4 de la LOPJ y art. 11.1 de la LOPJ por la inaplicación de la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas prevista en la circunstancia 6ª del art. 21 del C. penal .

5º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por infracción de Ley en relación al art. 5.4 y al art. 11.1 de la LOPJ por la inaplicación de la eximente imcompleta de drogadicción, prevista en las circunstancias 1ª, 2ª y 6ª del art. 21 en relación con la causa 2ª del art. 20 , todos ellos del C. penal. 6º .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de derechos fundamentales, por infracción de precepto constitucional concretamente del art. 120.3 de la CE que contempla la necesidad de la motivación de la sentencia.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Julio , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Recurso de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por inaplicación del art. 21.6 del actual C.penal en relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la CE ).

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Geronimo , se basó en los siguientesMOTIVOS DE CASACIÓN :

1º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho de la presunción de inocencia de nuestro poderdante, consagrado en el art. 24.2 de la CE .

2º.- Por infracción de precepto constitucional amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva de nuestro poderdante, consagrado en el art. 24 de la CE en relación con el artículo 120.3 del mismo texto legal que establece que las sentencias serán siempre motivadas.

3º.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, al haberse lesionado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, lo que conecta con la motivación necesaria para la adopción jurisdiccional de tal injerencia, que se fundamenta en exigencias constitucionales, invocando igualmente el contenido del art. 11.1 de la LOPJ , que arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala Sentenciadora de instancia.

4º.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., por vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la CE , así como la vulneración del principio de legalidad que debía haber sido garantizado por el Juez de Instrucción y especialmente por el Ministerio Fiscal durante la instrucción. Dilaciones indebidas.

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de enero de 2011, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a los acusados Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Todos los aludidos recurrentes, a excepción de Julio , han formalizado un motivo por vulneración constitucional, invocando la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna, invocando igualmente el contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que arrastraría la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones (véanse nuestras Sentencias 988/2003, de 4 de julio , y 530/2004, de 29 de abril , entre otras muchas posteriores), tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o los de prórroga, como ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre , con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida ". Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quiénes han de llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al juez para controlar su ejecución, y particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" ( SSTC 171/99 , 299/2000 o 14 y 202/2001 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señalada en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión de antijuridicidad, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos que, insistimos, sean accesibles a terceros y tengan una base real sobre la comisión del hecho delictivo, sin que puedan consistir en valoraciones sobre la personas. La STC 299/2000 , como recuerda la STC 167/2002 , apunta igualmente a este respecto que "el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no puede ser la misma cosa". Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...", pues, como dice la jurisprudencia de esta Sala, no puede exigirse que el juez adopte un "acto de fe", y aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos se exterioricen directamente en la resolución judicial, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios.

TERCERO.- A la luz de la doctrina legal que dejamos expuesta, hemos de analizar las razones que aduce la Audiencia de instancia para la justificación de la medida adoptada por el juez instructor, junto a la motivación que contiene el Auto de éste, de fecha 11 de noviembre de 2005, y el Auto posterior de 20 de enero de 2006, que han sido los denunciados por los recurrentes. Nos referimos al Juzgado Central de Instrucción número 3 de los correspondientes a la Audiencia Nacional.

En la sentencia recurrida (F.J.1º), al analizar esta queja por parte de las defensas, no se expresan los motivos tomados en consideración por el juez instructor, pues se fundamenta en la «necesidad» de acordar tal intervención telefónica para poder avanzar en la investigación, lo que fue avalado por el Ministerio Fiscal en el Juzgado de Instrucción, y únicamente se expresa que se refieren a «seguimientos, vigilancias y contactos» sin más datos específicos expresados ni contrastados en el caso enjuiciado.

Revisado el Auto inicial indicado carece de cualquier razonamiento al caso sometido a su consideración, siendo de implantación informática, salvo para señalar -de forma igualmente retórica- que " a la vista de las razones expuestas en la comunicación recibida, estimándose en aquéllas fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada, en cuanto permite una mejor y amplia investigación de los hechos que se tratan de depurar (...) procede en la forma que se dirá acordar la observación de las comunicaciones telefónicas que se realicen a través del teléfono ..."

Ningún otro razonamiento más se expresa, ni apoyatura argumental alguna, lo que conduce al análisis del oficio policial. Éste se incorpora a los autos, a los folios 6 al 12, y lleva fecha de 14 de octubre de 2005.

En el expresado oficio se especifican las funciones policiales asignadas a la unidad solicitante (UDYCO), dando cuenta de un grupo perfectamente estructurado para la introducción en España de grandes cantidades de cocaína y heroína, principalmente en Andalucía y Cataluña, comandado por el ciudadano de origen español, Anton , persona ya investigada con anterioridad, citándose su conexión con un sujeto de origen turco, que se identifica en el oficio policial, y que adopta medidas de seguridad, contactando igualmente con otra persona conocida con el nombre de " Geronimo " ("con posible domicilio en la localidad sevillana de Lebrija"); y "asimismo, también se han detectado distintos contactos con otra persona, también domiciliada en la provincia sevillana del que se conoce únicamente que se llama «Casiano»". El oficio policial termina señalando: " por todo lo expuesto y con la finalidad de tratar de contrastar los extremos mencionados, así como lograr la completa identificación y localización del resto de los integrantes de la organización que se pretende investigar y de sus clientes, e intentar conseguir abortarlas las ilícitas actividades a las que supuestamente vendrían dedicándose ", es por lo que se solicita la intervención y observación de los teléfonos que se citan.

Como puede verse, tales elementos no exponen indicio alguno que justifique la intervención telefónica, pues se limitan a dar cuenta de unos contactos inespecíficos, sin aclararse pormenor alguno de los mismos, que debieron requerir una mayor investigación policial antes de solicitar la injerencia en tal derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, dando cuenta de datos más expresivos, como fecha y lugar de los contactos, vigilancias y seguimientos, investigación patrimonial, posesión o adquisición de medios de vida no regulares, todo ello con objeto de que sirvieran para obtener unos indicios previos, al menos elementales pero con valor de algún tipo de incriminación indiciaria, que hicieran necesaria la adopción de tal medida. Obsérvese que únicamente al ciudadano turco se le identifica con su nombre y apellidos, y se le tiene como supuesto suministrador de drogas, sin ofrecer más datos, por cierto. Y respecto a los otros dos, de uno se sabe que se llama « Geronimo » y de otro que se le conoce como «Casiano».

Ante ello, el juez debió requerir a la policía judicial para que se le ofreciera una ampliación de datos más específicos, junto a la aludida investigación, antes de conceder el Auto de intervención telefónica, en el que por cierto no realizó análisis concreto referido al caso enjuiciado, sino que se limitó a una cita inespecífica y rutinaria. Lo propio ocurrió en el Auto de fecha 20 de enero de 2006, relativo a la intervención del teléfono de Secundino , en donde ya se arrastraba, por cierto, tal vicio de nulidad que contaminaba las actuaciones posteriores, de conformidad con el contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que provoca la nulidad de las pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia.

En efecto, en el acto del juicio oral, los acusados no declararon, en uso de su derecho a guardar silencio, a excepción de Julio , al que sin embargo se leyó su declaración en el plenario, concretamente lo manifestado por el mismo en la instrucción sumarial, a los folios 2.303 y 2.304, que, como decimos, se reprodujo el acto del juicio oral, a instancias del Ministerio Fiscal. La Audiencia razona que incurrió "en alguna contradicción o retractación" respecto a su ratificación inicial, para llegar a señalar que en realidad estaba nervioso, pero en vez de apoyarse en su declaración en dicho acto, extrajo completamente su declaración sumarial, la que fue leída por el secretario judicial, y transcrita en el sentencia recurrida. También se leyó la declaración de Norberto (folios 2.299 y 2.300), que no deseó declarar ante la Audiencia. El mecanismo utilizado por la vía autorizada en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal hubiera sido correcto si las pruebas iniciales se hubieran obtenido de forma constitucional, regular y lícita, pero no fue este el caso, como ya lo hemos dejado expuesto más arriba. De manera que por la conexión de antijuridicidad, o si se quiere, por la prohibición de valoración de las pruebas irradiadas de nulidad radical (teoría de los frutos del árbol envenenado), nos impiden la toma en consideración como pruebas lícitas de cargo tales declaraciones sumariales, que únicamente podían desconectarse en el plenario, una vez que los acusados conocían el posible vicio, porque efectivamente fue entonces invocado por todas las defensas ante el Tribunal sentenciador. Y a salvo Julio , los demás no ofrecieron declaración alguna en el plenario, de manera que si su declaración anterior estaba afectada de tal vicio no podía ser tomada en consideración como prueba de cargo apta para enervar su derecho a la presunción de inocencia, que proclama el art. 24.2 de nuestra Norma Fundamental. Tampoco en el caso del citado Julio , toda vez que los jueces "a quibus" expresan en la sentencia recurrida que reconoció los hechos "con algunas variaciones y matices", que por cierto no explican, para comprobar la importancia de tales "variaciones" (antes señalaron incurriendo "en alguna contradicción o retractación"), pues todo ello "ha motivado se diera lectura a aquéllas [sus declaraciones sumariales], manifestando que entonces estaba nervioso", de forma que lo que se toma en consideración no es lo dicho en el acto del plenario, sino lo manifestado con anterioridad, al punto que se transcribe en su integridad en la sentencia recurrida sin mencionar los pormenores de su declaración en el juicio oral, que nosotros ahora no podemos valorar en contra de reo. Dicho de otro modo: si lo que se valoraba era la completa ratificación en el plenario, no era precisa la lectura de la declaración precedente, que solamente procede en los supuestos en que se aprecien notorias divergencias con lo expresado en la fase anterior. Y si lo que se tenía en consideración consistía en su declaración sumarial, se encontraba en igual situación que los demás coacusados, en tanto que tal material estaba irradiado de nulidad, por efecto del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consecuencia, procede dictar Sentencia absolutoria por tal vicio de nulidad contaminante, sin que sea necesario ya entrar en el estudio de los restantes motivos de contenido casacional.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, al estimarse los reproches casacionales de los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Geronimo , Julio , Norberto y Secundino , contra Sentencia 76/2010, de 5 de febrero de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater