Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 65/2008 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO SALA: 65/2008

DELITO: CONTRA LA SALUD PÚBLICA- BLANQUEO CAPITALES

PROC. ABREVIADO Nº 17/2008

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 2 de ELDA

SENTENCIA Nº 75/2012

Iltmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. JOSÉ Mª MERLOS FERNANDEZ.

En Alicante a 21 de Marzo de dos mil doce

VISTA el día 5 de Diciembre de 2011, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA- BLANQUEO DE CAPITALES contra los acusados:

* Rita , con DNI nº NUM000 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM001 /70, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM002 de Elda, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistido del letrado D. Laureano Miguel del Castillo Gómez.

* Argimiro , con DNI nº NUM003 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM004 de 1972, hijo de Juan y de Maria, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM002 de Elda, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistido del letrado D. Laureano Miguel del Castillo Gómez

* Faustino , con DNI nº NUM005 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM006 /1973 hijo de José y de Concepción, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM007 NUM008 de Elda, representado por la procuradora Dña. Cristina Escribano Sánchez y asistida del letrado D. Javier Teijeiro Rego.

* Graciela , con DNI nº NUM009 , nacida en Elda (Alicante) el día NUM010 /83, hija de Juan y Matilde, con domicilio en DIRECCION001 nº NUM007 NUM008 de Elda, representada por la procuradora Dña. Virginia Saura Estruch y asistida de la letrada Dña. Miriam Jover Ramos.

* Tania con DNI NUM011 , nacida en Masmagrell (Valencia), el día NUM010 /1978, hija de Luis y Manuel, con domicilio en Calle DIRECCION002 nº NUM012 NUM008 de Elda, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistida del letrado D. Joaquin de Lacy Pérez de los Cobos.

* Jose Luis , con DNI nº NUM013 , nacida en Elda (Alicante), el día NUM014 /1978, hijo de Miguel y Emilia Rosa, con domicilio en DIRECCION002 nº NUM012 NUM008 de Elda, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistida del letrado D. Joaquin de Lacy Pérez de los Cobos

* Alfredo , con DNI nº NUM015 , nacido en Cieza (Murcia), el día NUM016 /62, hijo de José y Catalina, con domicilio en Avda DIRECCION003 nº NUM017 , NUM018 de Petrer, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistida del letrado D. Joaquin de Lacy Pérez de los Cobos

* Eulalio , con DNI nº NUM019 , nacido en Elda (Alicante) el día NUM020 /1980, hijo de José y de Manuela, con domicilio en Calle DIRECCION004 nº NUM021 , NUM022 , NUM012 de Elche, representado por el procurador D. Luis Miguel González Lucas y asistida del letrado D. Joaquin de Lacy Pérez de los Cobos.

* Leopoldo , con DNI nº NUM023 , nacida en Elda (Alicante) el día NUM024 /60, hijo de Manuel y de Josefa, con domicilio en Calle DIRECCION005 nº NUM004 NUM008 de Elda, representado por el procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del letrado D. José Manuel García Martínez.

* Salvadora , con DNI nº NUM025 , nacida en Elda (Alicante), el día NUM026 /1981, hijo de José y de Dolores, con domicilio en DIRECCION005 nº NUM004 NUM008 de Elda, representado por el procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del letrado D. José Manuel García Martínez

* Juan Manuel con DNI nº NUM027 , nacido en Elda, el día NUM028 /1982, hijo de Miguel y Juana, con domicilio en Calle PASEO000 nº NUM029 de Elda, representado por el procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del letrado D. José Manuel García Martínez.

* Encarna , con DNI nº NUM030 , nacida en Elda (Alicante) el día NUM031 /1985, hijo de Juan y Ramona, con domicilio en DIRECCION005 nº NUM022 NUM008 de Elda, representado por el procurador D. Daniel Dabrowski Pernas y asistido del letrado D. José Manuel García Martínez.

* Rosalia , con DNI NUM032 , nacida en Barrax (Albacete) el día NUM034 /63, hijo de Santiago y de Piedad, con domicilio en Calle DIRECCION006 nº NUM033 , NUM012 de Elda, representado por el procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y asistido del letrado Dña. María Dolores Sancho Gil;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltma. Sra. ANGELA LARA GONZÁLEZ, actuando como Ponente JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 2364/07, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, instruyó su Procedimiento Abreviado contra Rita , Argimiro , Faustino , Graciela , Tania , Jose Luis , Alfredo , Eulalio , Leopoldo , Salvadora , Juan Manuel , Encarna Y Rosalia en el que fueron acusados de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA-BLANQUEO CAPITALES, siendo elevado la causa a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 65/2008 de esta Sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, eleva sus conclusiones provisionales a definitivas.

TERCERO.- Las DEFENSAS en el mismo trámite elevan conclusiones provisionales a definitivas.

Hechos

A finales del año 2.007 se inició por el grupo 1º de la UCyCO una investigación tendente al descubrimiento de personas que en el barrio de la Tafalera de Elda, se dedicaban a la distribución a mediana escala de cocaína, con dicha finalidad se identificaron, sobre la base de seguimientos y observaciones, a los acusados Leopoldo y Salvadora , esposa del anterior, ambos mayores de edad y el primero con antecedentes penales cancelables y la segunda sin antecedentes penales, que viven en la C/ DIRECCION005 nº NUM033 NUM008 , solicitándose y obteniendo por Auto, la intervención de sus conversaciones telefónicas en fecha 29 de noviembre de 2.007; del contenido de las citadas conversaciones se constató, que los mismos en unión de otros se dedicaban a este ilícito comercio en concreto Argimiro y Rita , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en PASEO000 nº NUM035 , respecto de estos también se obtuvo por Auto la intervención de las comunicaciones telefónicas, averiguándose que estaba próxima una entrega de cocaína y consecuente con ello se estableció una vigilancia el día 17 de Enero de 2.008 en las inmediaciones de las calles antes citadas de Elda; así sobre las 15,20 horas del citado día los agentes de la Policía Nacional actuante observaron la llegada del turismo .... QZK conducido por el acusado Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo estacionó en la C/ Romero, bajando de citado vehículo la acusada Rita y a continuación el citado Faustino y su esposa, acusada Graciela , mayor de edad y sin antecedentes penales, portando el citado Faustino una caja de zapatos en cuyo interior una vez detenido fue intervenido un envoltorio que contenía 942 gramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 52'3% y un valor de venta en el mercado de 60.697€, los mismos se dirigían a la vivienda de los dos últimos sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM007 ; un cuarto de hora después llegó al mismo lugar el acusado Argimiro conduciendo el turismo .... SDK . Acto seguido se solicitó y obtuvo Auto de Entrada y Registro en los domicilios de los acusados antes señalados con el siguiente resultado:

-C/ DIRECCION005 nº NUM033 NUM008 , domicilio de Salvadora y Leopoldo se intervinieron 245 €.

-C/ DIRECCION001 nº NUM007 , domicilio de Faustino y Graciela ocupándose 1.315€, una báscula de precisión y 2 rollos de alambre plastificado.

-C/ DIRECCION007 nº NUM036 NUM037 domicilio de Leopoldo , Salvadora y Rosalia , interviniéndose 12.200 € y un revólver calibre 32, marca Rubi en buen estado de funcionamiento y conservación.

De las conversaciones intervenidas resulta la implicación de todos ellos en la redistribución de cocaína, en distintos grados, así Argimiro y Rita proveen de cocaína a Leopoldo y Salvadora , que la redistribuyen auxiliándoles la acusada Rosalia , madre de la anterior y que utilizaba su vivienda para guardar las ganancias ilícitas de esta actividad (joyas y dinero).

Los anteriores acusados, pese a no tener vida laboral ni ingresos, si disponen y usan de bienes adquiridos con sus ilícitas actividades y nunca puestos a su nombre; así el acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales (dado de alta en la ONCE) en connivencia con Argimiro (su cuñado), consintió y puso a su nombre el turismo BMW matrícula .... QTW , (valorado en 144.000€) pese a que el mismo fue comprado realmente por Argimiro , que pagó al contado, poniendo el seguro a su nombre y conociendo el citado Alfredo la ilícita actividad de Argimiro .

No consta la participación en la actividad ilícita de Graciela , Jose Luis , Juan Manuel , Encarna y Tania .

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa plantearon las defensas la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en la fase de instrucción, por estimar suponen una violación del derecho al secreto de las comunicaciones, recogido como fundamental en el artículo 18 de la Constitución .

Es muy reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre los presupuestos que deben concurrir en una investigación, para que el Juez de Instrucción pueda acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos.

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional siempre que analiza la legitimidad de la limitación de un derecho fundamental ciudadano por parte de los poderes públicos efectúa un juicio de proporcionalidad, valorando:

1.- Si la medida es necesaria para el fin propuesto.

2.- Si no puede obtenerse el mismo resultado con una diligencia menos gravosa.

3.- Sí el resultado que se pretende obtener justifica la afección a un derecho constitucional.

En este caso estiman las defensas que el auto inicial que acordó las intervenciones telefónicas carecía de la suficiente motivación que justificara una medida tan excepcional, dado su carácter invasor del secreto de las comunicaciones. En este ámbito considera el Tribunal Constitucional que la resolución habilitante tiene que hacer un especial énfasis en el análisis de los indicios que relacionan al sospechoso con el delito investigado, de tal forma, que la medida sea necesaria en el curso de una investigación de un delito ya desarrollada y no constituya su punto de partida.

No cabe equiparar indicios con meras sospechas ( SSTC 165/05 , 252/06 ó 197/09 ). La adopción de la medida tiene que sustentarse en datos objetivos concretos y detallados, que podrán ser tenidos en consideración por el Instructor al ser accesibles a terceros ajenos a la investigación, lo que garantiza su control. Además deben facilitar una base real que permita conocer que el delito se ha cometido o que es inminente su perpetración.

En consecuencia, han de evitarse "investigaciones meramente prospectivas", ya que, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se afirma:

"...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

En el mismo sentido podemos recordar las SSTC 261/05 , 148 y 197/09 o 5/10 . Una nutrida Jurisprudencia del Tribunal Supremo se hace eco de dicho presupuesto. A título de ejemplo vamos a citar la STS de 10 de mayo del 2011 , al afirmar que:

" Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional".

Ello no obstante, la motivación puede cumplimentarse con remisión al oficio policial, siempre que este garantice las exigencias apuntadas ( SSTC 136/06 ó 26/10 )

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo pone su énfasis en la motivación y en la necesidad de que se fundamente en indicios de delito y de la participación de los sospechosos. En este sentido, podemos recordar la STS de 9 de diciembre de 2010 :

"En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya."

En el mismo sentido afirma la 25-11-2009:

"No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada"

La Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2011 , con cita de otras muchas, perfila las exigencias de motivación del oficio policial, para que pueda ser considerado suficiente a los efectos pretendidos:

"Por ello habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como "por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...", pues, como dice la jurisprudencia de esta Sala, no puede exigirse que el juez adopte un "acto de fe"... En el expresado oficio se especifican las funciones policiales asignadas a la unidad solicitante (UDYCO), dando cuenta de un grupo perfectamente estructurado para la introducción en España de grandes cantidades de cocaína y heroína, principalmente en Andalucía y Cataluña, comandado por el ciudadano de origen español, Antón, persona ya investigada con anterioridad, citándose su conexión con un sujeto de origen turco, que se identifica en el oficio policial, y que adopta medidas de seguridad, contactando igualmente con otra persona conocida con el nombre de " Geronimo " ("con posible domicilio en la localidad sevillana de Lebrija"); y "asimismo, también se han detectado distintos contactos con otra persona, también domiciliada en la provincia sevillana del que se conoce únicamente que se llama «Casiano»". En el oficio policial termina señalando: " por todo lo expuesto y con la finalidad de tratar de contrastar los extremos mencionados, así como lograr la completa identificación y localización del resto de los integrantes de la organización que se pretende investigar y de sus clientes, e intentar conseguir abortarlas las ilícitas actividades a las que supuestamente vendrían dedicándose ", es por lo que se solicita la intervención y observación de los teléfonos que se citan".

Como conclusión el Juez Instructor debe realizar el siguiente análisis antes de autorizar dicha medida:

1.- Sí el delito que se persigue justifica la intervención. Además de la gravedad del delito, en este apartado debe analizarse la forma de comisión, especialmente el que se perpetra en el ámbito de una estructura delictiva organizada.

2.- Sí la medida es necesaria para continuar la investigación.

3.- Sí la solicitud policial permite conocer los extremos anteriores. A tal efecto, como anteriormente hemos analizado el Juez Instructor debe adoptar la posterior de un testigo imparcial, analizando los datos aportados y valorando sí constituyen indicios de una actividad delictiva, no meras sospechas o presunciones, y sí se fundamentan en datos objetos y no en valoraciones subjetivas.

SEGUNDO.- Partiendo de dicha Jurisprudencia vamos a analizar los presupuestos que determinaron la decisión del Juez Instructor de dar lugar a las intervenciones telefónicas.

La resolución judicial tiene por fundamento uno oficio remitido por la Policía Nacional, en el se aportan los siguientes datos a valorar para acordar la restricción de las comunicaciones:

1.- La investigación se inicia al tener conocimiento (no se indica la fuente) de que dos parejas ( Eulalio y Salvadora , y Juan Manuel y Encarna ) están traficando con droga en el barrio de La Tafalera de la localidad de Elda.

2.- Se monta un dispositivo de observación, interceptando a numerosas personas que salen de la zona a la que se les incautan sustancias que parecen ser estupefacientes, algunos de ellos vienen del domicilio de Alfredo y Salvadora en la DIRECCION005 nº NUM033 , NUM008 . Ninguno de los consumidores quiere dar razón del origen de la supuesta droga incautada.

3.- Se realizan seguimientos a Alfredo y Leopoldo determinando conductas escasamente significativas.

En este caso, adoptando la posición propia del Instructor consideramos justificada la intervención de las comunicaciones. La solicitud tiene por fundamento una investigación policial, no una mera suposición o presunción. En la misma se constata un trasiego de personas, muchas de ellas con aspecto de toxicómanos. Interceptados por la fuerza pública, se les ocupan tóxicos de diversa naturaleza.

Tras la investigación descrita resulta difícil pensar en la posibilidad de un avance sin la escucha de las conversaciones telefónicas, especialmente teniendo en cuenta las características de la zona donde presuntamente se comete el delito, con enormes dificultades para la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, lo que conocen y de lo que se valen traficantes, cuestión notoria para esta Sala.

Por todo ello, no procede la nulidad interesada.

Las intervenciones posteriores de teléfonos tiene por causa el resultado de las conversaciones interceptadas que mantuvieron con terceros Salvadora y Leopoldo . Sí se analizan los diversos oficios policiales interesando la prórroga de la intervención (folios 32 a 38, 43 a 59, o 66 a 73) desde un primer momento los indicios de actividad ilícita por parte de los investigados resultan patentes. En todo momento se utiliza un lenguaje encriptado, indescifrable para cualquier persona que no sean los interlocutores. En el mismo se constatan continuas transacciones de una mercancía que se dosifican en gramos (en ocasiones medio gramo), en otras ocasiones se habla de películas como objeto de la transmisión, discutiéndose ocasionalmente sobre su calidad. En el plenario Leopoldo mantuvo que se dedicaba a la venta de zapatos, producto que tiene poco que ver con el resultado de las audiciones. Sin embargo, sí se piensa en sustancias estupefacientes las conversaciones tienen un marcado sentido, desapareciendo su aparente oscuridad. Fruto de dichas primeras audiciones se determina la intervención en ese presunto tráfico, como presuntos proveedores de los investigados a Rita ( Peliteñida ). En el oficio siguiente oficio remitido (folios 78 y ss) se continúa con las transacciones que incluyen la nata (se compra por un importe de 20 euros), los zapatos, los merengues, chocolate, el pan, los pasteles o los trajes. En dichas ocasiones interviene el marido de Peliteñida , Argimiro , al que le constan numerosos antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, por lo que se acuerda ampliar las escuchas a un teléfono del que es titular. Consideramos dicha medida adecuada a la vista de la naturaleza de la investigación y los patentes avances que se producen en la identificación de personas y conductas penalmente relevantes.

Con estos antecedentes, consideramos proporcionadas las prórrogas de las escuchas acordadas inicialmente y la intervención de nuevos números.

TERCERO.- Pasamos a analizar la prueba referida a las diferentes conductas atribuidas a los acusados.

Faustino fue detenido en posesión de 942 gramos de cocaína con una riqueza media del 52,3%.

Practicado el registro de su domicilio sito en la DIRECCION001 nº NUM007 se encontraron 1.315 euros sin que conste que sus moradores desarrollan una actividad laboral u otra lucrativa lícita. Igualmente se ocupó una báscula de precisión de las habitualmente utilizadas por traficantes al menudeo y rollos de alambre plastificado, como los usados para cerrar las papelinas con sustancia estupefaciente.

En los supuestos de ocupación de droga en poder del acusado puede inferirse su destino al tráfico, teniendo en cuenta principalmente la cantidad incautada, además de otros datos como son: las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del denunciado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación y especialmente su condición o no de consumidor de dichas sustancias.

Manifiesta la STS de 12 de diciembre de 2011 :

"Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir -decíamos en STS. 609/2008 de 10.10 -, de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

Por todo ello, estimamos que la ocupación de la droga en su poder unida a la de útiles de los habitualmente utilizados para dosificar la droga para el tráfico al menudeo, son indicios bastantes para considerarlo autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP (sustancia de las que causan grave daño a la salud).

En el mismo lugar y situación fue detenida Graciela , esposa de Faustino . No nos consta relación directa de ésta con la droga. En las escuchas telefónicas aparece escasamente con conversaciones poco relevantes, así como tampoco se aprecian indicios de delito en las vigilancias policiales. El hecho de la ocupación en poder de su marido de una importante cantidad de droga y de los útiles anteriormente referidos en su domicilio son indicios relevantes de delito. Ello no obstante, condenado Faustino , cabe como hipótesis posible, y más favorable para la acusada, que aquél se dedicara en exclusiva al ilícito tráfico. En otras palabras la participación en el delito es una hipótesis posible pero no resulta suficientemente contrastada, por lo que procede el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- Pasamos a analizar la prueba sobre la posible autoría de Argimiro y Rita , de un delito contra la salud pública del artículo 368 CP (sustancia de las que causan grave daño a la salud).

Resulta acreditado que ambos se dedicaban en las fechas anteriores a su detención al tráfico de estupefacientes teniendo relación directa con la droga ocupada a Faustino . A tal efecto consideramos de singular importancia el contenido de las escuchas telefónicas practicadas en los teléfonos móviles que utilizaban.

Comenzamos el análisis de la prueba referida a Rita . En primer lugar ha de tenerse en cuenta que es detenida cuando se encuentra en compañía de Faustino y Graciela , cuando los tres se dirigen al domicilio de estos últimos, portando aquel la droga a la que anteriormente hemos hecho referencia. Del análisis de las conversaciones mantenidas con diversas personas en los días inmediatamente anteriores a su detención estimamos resulta evidente su relación con la actividad ilícita y con la droga incautada.

Antes de analizar el contenido de las comunicaciones debe llamarse la atención sobre el carácter oscuro de las conversaciones, de tal forma, que difícilmente un tercero ajeno a los interlocutores puede entenderlas. Se trata, pues de un lenguaje encriptado utilizado con la finalidad de confundir ante la posibilidad de una actuación policial. Ello no obstante, existen pasajes que no dejan duda sobre la actividad que se pretende ocultar.

Consideramos que Rita era la usuraria del teléfono NUM038 y como tal la persona que lo utilizaba. En el escrito de conclusiones provisionales no se discutió la identidad atribuida por la policía en las conversaciones en las que presuntamente participó desde dicha terminal. Manifiesta la STS de 20 septiembre 2007 :

"En segundo lugar, existe jurisprudencia que señala que cuando el que impugna la voz no interesa la práctica de ninguna prueba pericial para demostrar que no es suya la voz que se oye en las conversaciones telefónicas intervenidas implícitamente está admitiendo que le pertenece".

En el mismo sentido SSTS. 31.11.92 , 26.2.2000 , 6.6.2005 y 22.3.2006 .

De la contrastación de su voz al declarar con el contenido de las escuchas reproducidas en el plenario entendemos, con las lógicas reservas, que pudiera ser la misma persona.

El resumen de las audiciones del citado teléfono se recoge a partir del folio 265 de las actuaciones. En los primeros días llama la atención la continua venta de productos de lo más variado y que difícilmente se repiten. Es decir, se venden productos de diverso origen y sin relación, con muy escasas transacciones, no constando que la acusada se dedique a actividad retribuida alguna. Así se habla de nata, pasteles, pan, chocolate o merengues en el ámbito de la alimentación. En el textil se habla de trajes, zapatillas, y conjuntos de camiseta y pantalón. Pasamos a analizar alguna de las llamadas en concreto, estimando que su valoración conjunta no deja lugar a dudas de la actividad a al que se dedicaba la acusada:

1.- 13.13`.39`` del día 4 de enero de 2008

Habla con otra mujer sobre la adquisición de "una pizca de chocolate" por veinte euros. Resulta difícil pensar en una cantidad tan escasa por un precio tan alto.

2.- El mismo día a las 15.45`27``

Habla un hombre desde el teléfono de la acusada, una persona le pide 20 euros para comprar nata, se incide mucho en que el producto requerido es nata.

3.- El mismo día a las 16.26`.11``

Rita habla con la misma mujer que en la primera llamada reflejada sobre la compra de chocolate para el roscón por 20 euros.

4.- El mismo día a las 18.9Ž.02``

La misma mujer le solicita le suba veinte euros.

5.- A las 20.58`.19``

La misma mujer dice que le mande "a la niña morena" con cincuenta euros.

6.- El mismo día a las 20.58`.19``.

La interlocutora se queja a la acusada de la cantidad entregada "otra vez ya sabes precíntalo bien precintao"

El día 5 de enero se producen llamadas de interés.

7.- 15.33`.22``

Habla con un hombre y le reclama "merengues" porque no tiene.

8.- 16.57`.24``

Recibe la llamada de un varón y le pregunta si quiere "pan o pasteles" comienza a cantar hablando de pasteles y merengues.

9.- 17.12`.35``

Le llama un varón y comenta que le tenga preparados sobre N, pero que "tenga cuidado que están los niños"

10.- 17.39`.40``

Habla con una mujer pero corta la conversación al advertir la presencia de un policía.

Los días 6 y 7 realizan diversas llamadas hablando con sus interlocutores sobre la necesidad de reunir una importante cantidad de dinero.

Reproducimos diversas llamadas del día 8 de enero:

11.- 15.03`.41``

Le llama la misma mujer con la que hablaba el día 4 y le pide que le mande 24 euros "de eso"

12.- 16.42`47``

Llama a una mujer distinta de la anterior y le dice que se le han acabado "los conjuntos esos enteros de camiseta y pantalón" y que tendrá mañana. La interlocutora dice que aguantará hasta mañana.

13.- 17.07`19``

Habla con un hombre al que le manifiesta que "el vestuario" (sin especificar prendas) que le trajeron ha tenido que devolverlo a fábrica porque estaba descosido, que no ha vendido "nada de trajes".

Conversaciones del día 17 de enero de 2008 (día de la detención)

14.- 12.13``.22`` (tres horas y siete minutos antes de ser detenida)

Habla con un varón al que nombra como Faustino . Resulta manifiesto que conciertan una cita:

Peliteñida : Oye fiera ¿A qué hora estarás más o menos?

Faustino : Yo, eh ¿Qué le iba a decir yo? ¿Dónde vamos a hacer eso? ¿Lo hacemos ahí? O ¿Por qué no lo hacemos ahí en la casa donde estabas antes?

Peliteñida : Es que allá arriba ¿Sabes que pasa?, que me tengo que después bajar aquél a hacerle...

Faustino : ¿Cómo? (el lenguaje es tan oscuro y la voluntad de no aportar datos tan clara que ni el mismo interlocutor entiende).

Peliteñida : Que me lo tengo que bajar aquí abajo a probarle la ropa a los chiquillos, si no no sé si el está bien o mal.

Faustino : No, no, no, que conmigo esté tranquila que ese, eso está superright (¿supercorrecto quiere decir?), ¿Si me entiende?

Peliteñida . Si

Faustino : De todas maneras, alise los papeles (¿No era ropa para los chiquillos?), que yo se que eso no tiene devolución

La conversación continúa en los mismos términos con lenguaje encriptado precisando la forma de la reunión.

15.- 13.28`.54`` (una hora y cincuenta y un minutos antes de la detención)

Habla con Faustino concretando el lugar de encuentro. La acusada le dice que acuda al lugar donde se encuentra para "probarle la ropa a los niños"

16.- 14.41`46 (treinta y ocho minutos antes de la detención)

Habla con Luís quien le dice que vale, "tienes ya el tema"

17.- 15.13`03` (siete minutos antes de la detención)

Le dice a un hombre que vaya rápido a su casa al objeto de preparar "las bolsitas de caramelos. Que pases a por mi, que vamos a arreglar las bolsitas de caramelos, pal cumpleaños"

A las 15 horas es detenida con otras dos personas, una de las cuales porta una importante cantidad de cocaína.

la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha estimado que la denominada prueba indirecta (indicios), puede resultar apta y bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, incluso cuando se trata de prueba única ( SSTS de 2 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2007 , 18 de diciembre de 2008 , y 3 de febrero y 27 de julio de 2009 , entre otras muchas). Para su eficacia como medio de prueba único se requiere:

1.- Que no se trate de un indicio aislado, sino que exista una pluralidad.

2.- Que los indicios acreditados estén relacionados entre sí y con el hecho base que se pretende acreditar.

3.- Que entre los indicios y la conclusión extraída exista tal correlación, que permita descartar cualquier otra hipótesis como resultado de la valoración de dicho medio de prueba.

En este sentido afirma la STS de 16 de noviembre de 2011 :

"La citada sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

Sí relacionamos el contenido de las conversaciones transcritas, incidiendo en su voluntaria oscuridad, con la ocupación de la droga resulta, sin duda, la implicación de la acusada en un delito contra la salud publica que en este caso se concretó en la compra de la partida de droga ocupada a Faustino , que se pretendía dedicar a su redistribución al menudeo (caramelos).

QUINTO.- Vamos a analizar la prueba relativa a Argimiro , esposo de Rita , cuya responsabilidad hemos abordado en el Fundamento anterior.

Consideramos al acusado autor de un delito contra la salud pública cuyo objeto eran sustancias de las que causan grave daño a la salud. Al analizar la prueba de cargo, debe tenerse en cuenta en primer lugar la actividad ilícita de su esposa Rita a la que hemos hecho referencia en el fundamento anterior. La entidad y multiplicidad de actos penalmente relevantes que esta realizó en un breve espacio de tiempo (apenas diez días) dan muestra de la magnitud de la conducta delictiva. Consideramos que su esposo era pleno conocedor de la misma y participaba de forma muy activa, obteniendo un nivel de ingresos considerable.

Antes de analizar el contenido de las conversaciones desde el teléfono NUM039 nos remitimos a lo ya afirmando en el Fundamento anterior como argumento para entender que la voz que se le atribuye por la policía le corresponde. Es más, en alguna de las conversaciones se le llama por su apodo ( Pesetero ). Por ejemplo en la conversación mantenida a las 15.02`50`` del 12 de enero el mismo se identifica como Pesetero . En la obrante al folio 262, correspondiente al día 14 de enero (22.35`59``) su interlocutor le llama Pesetero .

En primer lugar llama la atención la conversación de 11 de enero de 2008 obrante al folio 255 en la que habla con su interlocutor sobre la posibilidad de venderle un turismo por algo más de 120.000 euros. Esta negociación resulta llamativa en una persona que no conste se dedique a la venta de vehículos ni a ninguna otra, al menos lícita y a la que, como posteriormente veremos, se la identifica por la fuerza pública como titular de un vehículo de alta gama en esas fechas.

Con relación a la venta de estupefacientes resulta llamativo en este caso también el lenguaje difícilmente comprensible para un tercero ajeno a las conversaciones mantenidas. Igualmente resulta ilustrativo el que esta forma de hablar no se utiliza con una única persona, sino con muchas, incluso de orígenes nacionales distintos. En caso de tratarse de una forma de actuar puntual podría hacer pensar en un código concreto con una persona determinada cuya motivación sería difícil de concretar. Ahora bien, al tratarse de transacciones en el que el mismo lenguaje encriptado se utiliza con diversas personas, permite ya sospechar en una actividad ilícita, que resulta evidente al contrastar el contenido de las diferentes conversaciones. También llama la atención, como en el caso anterior la frenética actividad del acusado, habida cuenta del escaso lapso temporal que dura la intervención de su teléfono. Antes de analizar el contenido de conversaciones concretas, resulta ya sintomático de la actividad ilícita la denominación que aplican los diferentes interlocutores a los "bienes" sobre los que negocian: chicas, camareras, camisetas, coches, películas, payas, zapatillas o camarillas. Llama también la atención que dentro del matrimonio resulta muy diferente el presunto objeto de las negociaciones. Pasamos a reseñar pasajes cuya valoración conjunta hace pensar en el tráfico de estupefacientes, lo que permite la certeza poniéndolos en relación con la prueba analizada en el Fundamento anterior:

Conversaciones del día 12 de enero de 2008

1.- 13.26`29``

El acusado habla con una persona y le manifiesta "¿Tú me puedes bajar hasta ahí una chica... hasta la Font?

2.- 13.49`15``

El acusado insiste en la necesidad de que le traiga "la chica" añadiendo "pero qué te digo. Tú dímelo seguro si va a estar la chica, sino, es que yo me busco algo por aquí, porque la gente necesita trabajar en el pub ¿sabes? Y están conmigo que no veas... dímelo seguro, sí, sí, sí, sino, pues miro una chica por aquí para trabajar, que yo te subo esto también, los papeles sin falta... sí, pero digo la chica ¿Es seguro o no es seguro? Dímelo seguro.

3.- 14.55`34``

Nueva conversación aparentemente con el mismo interlocutor, que le manifiesta: "ya voy hacia allá con esta chica, he tenido un pequeño inconveniente". El acusado le responde. "mira a ver porque yo es que me he venío con el chico este y to pa llevarse a la chica". Tras reiterarle que ha habido problemas el acusado pregunta: "si ha bajado a la chica". Ante la respuesta negativa contesta: "¡madre mía tío! Entonces yo no sé pa que me haces que coja el correo, tío; ahora tengo que pagarle al tío trescientos euros... mira, bájate, te pago esto, tío, y ya no trabajo más..."

Resulta patente que lo conversado resulta incongruente al utilizarse un lenguaje encriptado. Una posibilidad, que con el resto de la prueba estimamos certeza, es que se estaba preparando la adquisición de droga por el acusado que resulta frustrada al no entregarla su proveedor.

4.- 15.02`50``

Nueva conversación con la misma persona en la que el acusado se queja de su falta de formalidad en los negocios: "que pasa y ahora se busca a otro, se lo paga y fuera; que no puede tener a la gentes tirada cada dos por tres..."

5.- 19.49`52``

El acusado llama a Mariano y le dice: "¿tú no tienes para pasarme una camarera que necesito?¿Entiendes?...una camarera que necesito para el pub...¿tú me entiendes por donde voy no?

Resulta muy clarificadora la insistencia del acusado en preguntar a su interlocutor si entiende lo que le está pidiendo, cuando la solicitud (una camarera para el pub) no puede ser más clara.

6.- 21.04`51``

Habla con una persona a la que llama "Frasco". Resulta sintomático como muestra de la dedicación conjunta del acusado y su esposa al tráfico ilícito el comienzo de la conversación en la que le informa que ya había hablado previamente con " Peliteñida ", para continuar solicitándoles si "tienes algunas camisetas para dejarme". Consideramos notorio el uso habitual de la palabra camisa o camiseta en conversaciones entre narcotraficantes para referirse a sustancias estupefacientes.

Conversaciones del 13 de enero de 2008:

7.- 20.25`47``

Habla con Mauricio manifestando en un momento de la conversación lo siguiente:

"Claro, sí estoy... mira, es que he llamao a mi sobrina y, ¿Sabes lo que ha pasao?, que lo iba a sacar pero es que dice que está... como está ahí el cuartelillo, que lo tiene... y dice que está ahí la secreta, un poquito y dice: "espérate a ver si se van o algo, dice, y lo saco, dice. "es que no puedo sacarlo"

Difícil es pensar en una actividad lícita con el contenido de esta conversación.

Conversaciones del día 14 de enero de 2008.

8.- 00.42`9``

Una persona le llama y le pregunta si mañana tendrá "las películas esas que le dijo" ya que en el camión lleva un DVD, el acusado responde que sí.

9.- 22.35`59``

Habla con Leopoldo , sobre la falta de 10.000 euros para pagar al " Zanagollas " lo que le debe.

Conversaciones del 15 de enero de 2008

10.- 14.13`01``

Mantiene la siguiente conversación con un varón no identificado.

Argimiro - ¿Has conseguido las payas esas o qué? Me hacen falta por lo menos tres.

Desconocido- Pos luego, luego hablamos.

R- Luego no, tienes que decirme ya si no, yo ¿Me entiendes? Yo no puedo estar... Me lo tienes que decir ya, ya porque sí me quedo sin camareras no veas... venga, si te bajas, yo que se necesito tres o cuatro camareras.

11.- 18.06`23``

Habla con un tercero: "... que te traigas tres pares de zapatillas de esas paŽver, que quieren probárselas para ver si son buenas"

Conversaciones del día 16 de enero de 2008.

12.- 13.00`21``

El interlocutor es una persona que identifica como "primo". Hablan de la negociación con terceros afirma su interlocutor que de momento: "tres camarillas paŽtrabajar ahí" El acusado le dice que espere a mañana porque: "Anoche compré un montó de chicas... y ahora mismo no tengo, tengo, tendré que esperar a mañana". Al finalizar el diálogo el desconocido le dice: "Que lo tengo aquí ya, las mujeres estas"

Vuelve a tratarse de una forma de hablar que resulta incomprensible, con manifiesta voluntad de evitar el conocimiento por terceros de su contenido.

Día 17 de enero de 2008

13.- 14.18`28``

Una hora antes de la detención de su esposa queda con un hombre en su casa.

14.- 14.48`35``

Media hora antes de la detención de su esposa comunica con un tercero al que dice que está esperando al " Casposo " y que se acerca después de comer.

Sí analizamos el total de las conversaciones reproducidas se aprecia siempre la existencia de negociaciones, además de la voluntad de ocultar su objeto. A ello debemos añadir las conversaciones grabadas a la esposa del acusado y la ocupación de una importantes cantidad de droga, llegando a la conclusión de que ambos cónyuges se dedicaban al tráfico de estupefacientes a una escala importante.

SEXTO.- Seguidamente vamos a analizar la acusación formulada por el Ministerio Público contra Leopoldo y su esposa Salvadora . Aunque en su poder no se aprehendió sustancia estupefacientes estimamos que de las escuchas telefónicas mantenidas por ambos con terceros y especialmente con Rita , a la que hicimos referencia en el Fundamento Cuarto.

Comenzamos con las grabaciones del teléfono NUM040 que utilizaba Salvadora . Sobre la identificación de su voz nos remitimos a los argumentos expuestos en el Fundamento Cuarto que son aplicables en este caso íntegramente.

Del contenido de las conversaciones que vamos a reproducir llama la atención la gran actividad desarrollada y los "errores" de bulto al utilizar un lenguaje pretendidamente "oscuro" que, por el contrario, permite detectar la actividad ilícita.

Conversaciones del día 4 de enero de 2008.

1.- 19.23`52``

Llama la atención en una conversación que tiene por objeto la venta por Salvadora de "zapatillas" su parte final donde la mujer pregunta sí es el mismo que tenía y la acusada contesta "el mismo, el mismo, tu le dices que es el mismo".

2.- 19.27`02``

Da cuenta a Peliteñida de la negociación mantenida y del precio cerrado por cada par de "zapatillas"

Conversaciones del 5 de enero de 2008

3.- 14.49``56`

Salvadora se pone en contacto con un varón que le pregunta sí es como el otro día a lo que aquella contesta: "mejor". El hombre le insiste si "es la madre del cordero" y ella insiste que "mejor".

14.- 15.02`.31``

Peliteñida dice que le acaban de traer "zapatillas" nuevas.

Conversaciones del día 7 de enero de 2008

15.- 18.30`.17``

Salvadora recibe la llamada de una autodenominada "prima" que le pregunta en repetidas ocasiones sobre el precio de media manzana.

Resulta imposible pensar que los términos de lo hablado no esconden otra finalidad que la expresada. También es llamativo que en el tráfico de droga la adquisición de medio gramo de sustancia es muy habitual.

16.- 20.01`16``

Habla con Leopoldo informándole de que las pieles salen a 33, solicitando éste diez juntas y una suelta.

Conversaciones del 8 de enero de 2008.

17.- 8.45`27``

Salvadora habla con su madre, también acusada con el siguiente tenor.

Salvadora : Tráete azúcar pacá

Rita : ¿Qué?

Salvadora : Y tabaco, azúcar y tabaco.

Rita : Vale.

18.- 13.08`48``

Habla otra vez con "prima" esta vez no de medias manzanas, sino que le pregunta el número de zapatos que quiere, contestando esta que le dé los que pueda.

19.- 13.18`33``

Llama a Leopoldo y le pregunta sobre la media caja de la prima (¿zapatos?) y le responde que hasta mañana nada.

Conversaciones del 10 de enero de 2008

20.- 11.56`48``

Habla discute con la "prima" sobre el precio de la mercancía, que siempre gira sobre los treinta euros en un lenguaje marcadamente confuso. Así manifiesta Salvadora : "es que de otra manera, dicen que así, que ellos no lo hacen, o lo hacían ¿ sabes? No y dicen que pa hacernos a nosotros así, un este. A treinta, se ve que te suben cada este, te subirán un euros"

Conversaciones del 17 de enero de 2008.

21.- 12.46`08``

Habla con su esposo Leopoldo

Salvadora : Eh, ha venio el Tamborete.

Leopoldo : No, ya he hablao con mi sobrino... ¿Te ha dao una prueba?

Salvadora : Me ha dao sí, pero es que te lo digo ¿Cómo voy a bajar aquí 100?

Leopoldo : No, no, no.

Salvadora : Yo no me bajo 100...

22.- 16.22`.57``

Tras la detención de Peliteñida habla con su esposo.

Salvadora : Porque están tos estos aquí

Leopoldo : Pos lleva cuidao

Salvadora : Lo he tirao...

Leopoldo : ¿Cómo que lo has tirao?

22.- 16.24`.37``

Habla nuevamente con su marido.

Salvadora : Que la han pillao con to encima.

Eulalio : ¿Qué te han pillao?

Salvadora : La Peliteñida , han cogio a la Peliteñida ... a la Peliteñida y al Pesetero .

Leopoldo : Pero ¿Han cogio algo?

Salvadora : han cogio to, venían con paquetes cargaos tu cuñao....

23.- 16.27`55``

Habla con Faustino y le reclama que tengan cuidado porque "han pillao a la Peliteñida " y añade" yo, me ha bajao el chiquillo eso, pero al decir que venían tantos, pos ¿Qué he hecho? Pos echarlo to....

24.- 16.56`46``

Habla con su madre Rita . Sí hasta aquí no quedaba suficientemente clara la actividad desarrollada por el matrimonio y su relación con Argimiro y Peliteñida , consideramos esta conversación definitiva. No debe olvidarse la necesidad de relacionar todo lo dicho con la ocupación de una importante cantidad de cocaína que había encargado Peliteñida . Salvadora le comenta a su madre que lo ha tirado todo, lo que esta le recrimina porque hasta que no llamen a su puerta no tiene que deshacerse de la mercancía. Le pregunta cuanto ha tirado a lo que Salvadora contesta que: "recién traído to... por lo menos cuarenta o cincuenta". Seguidamente hablan de la necesidad de pagárselo a Faustino "pero mama son 500 euros, 500 euros no es na.

Resulta difícil pensar que se refieren a zapatillas, películas o los otros artículos que identifican en sus diferentes transacciones.

El resto del día sigue hablando con diferentes personas sobre la detención de Pesetero y Peliteñida y sobre la droga ocupada que pretendían dosificar.

SÉPTIMO.- La actividad de tráfico de estupefacientes se desarrollaba por Salvadora y su esposo Leopoldo , lo que se deduce del sentido de las conversaciones intervenidas a este en el uso de su teléfono NUM041 . Sobre su identificación como usuario de dicha línea nos remitimos a lo ya argumentado al tratar dicha cuestión con relación al resto de los acusados.

Conversaciones del 7 de enero de 2008

1.- 20.01`19``

Habla con Pascual que le pide diez pieles a lo que Leopoldo responde afirmativamente.

Conversaciones del 8 de enero.

2.- Mantiene dos conversaciones con " Chiquito ", la segunda a las 18.12`02``. En la primera Leopoldo le pide media caja "de la cara no de la otra". En la segunda, después de una negociación con contenido ininteligible para terceros, Chiquito le dice: "de caja de uvas de estas estará por 27 o 28, el medio.

Nuevamente hablan de la transacción de una mercancía que siempre, esto lo recalcamos, ronda los 30 euros. Se habla de uvas, que descartamos sea la mercancía de la que Salvadora se deshace tras la detención de Peliteñida .

3.- 18.28`15``

Habla con Chiquito nuevamente que le dice: "porque los zapatos esos los tengo aquí ya" luego Chiquito pregunta si es seguro "pa quedarse la caja de zapatos en su casa".

Lo que eran uvas pasan a ser zapatos.

Conversaciones del 15 de enero.

4.- 19.56`49``

Discute con Raquel porque esta le dice que "tiene ahí 50" y aquel le recrimina que los tenga ahí.

Se aprecia que las cantidades de que hablan (40, 50 ó 100) distan del acopio propio de toxicómanos.

Conversaciones del día 18 (tras la detención de Peliteñida ).

5.- 0.56`45``

Comenta con un interlocutor de identidad desconocida las detenciones. Luego le dice que está escondido porque le está buscando la policía.

6.- 9.47`76``

Mantiene una conversación con un tercero al que informa que la policía no le puede coger nada porque "lo había tirado"

NUM036 .- 11.57`22``

Habla con su hermano " Rana ", quien le informa de que la policía ha entrado en casa de su suegra (donde se ocupó dinero y una pistola) y le pregunta sí tenían algo allí.

Leopoldo : Pos to.

Rana : ¿En casa de tu suegra?

Leopoldo : Sí....

Rana : Si, sí lo ¿Lo tenía la paya allí to?

Leopoldo : Sí.

Rana : Pos bueno, que se lo como la paya. Tu no sabes na, tu que, haces que te separaste de ello, tu no sabes na de ellos y ya está.

Esta conversación resulta demostrativa de la interconexión de este matrimonio con Pesetero y Peliteñida , a los que se ocupa una gran cantidad de droga.

Conversaciones del 19 de enero.

8.- 12.22`44``

Habla con Rana de las posibles responsabilidades que podrían derivarse para su esposa y él de la incautación de la droga a Peliteñida . En este punto y reforzando la responsabilidad de esta última y de su marido resulta llamativo que nadie mencione a Faustino al referirse a la titularidad de la droga que materialmente se incautó en su poder.

Rana le insiste en que sí a él no le pillaron nada no tiene nada que temer. Leopoldo le dice que se libró por los pelos de ser detenido. Seguidamente Rana le presunta que le cogieron a su suegra, contestando Leopoldo que "dineros". Rana le quita importancia a este hecho ya que "no habiendo de lo otro por medio, no pasa nada"

Valorando el conjunto de las conversaciones relacionadas con la ocupación de la droga reiterada, consideramos existen indicios de la existencia de una red dedicada a la adquisición y redistribución de droga a una escala importante de la que formaban parte los dos matrimonios formado por Rita y Argimiro , y Salvadora y Leopoldo , además de Faustino , por lo que procede una sentencia condenatoria como autores de un delito contra la salud pública, sustancia de las que causa grave daño a la salud.

OCTAVO.- Rosalia y Leopoldo son autores de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1 CP .

En el registro del domicilio de la primera se encontró un revolver calibre 32 de la marca Rubí, en perfecto estado de funcionamiento y conservación, para el que ninguno de los acusados tenía licencia, ni guía de pertenencia.

Rita era detentadora del arma lo que admitió en su declaración sumarial, dato bastante para la consumación del delito. Leopoldo era su propietario y lo tenía guardado en casa de su suegra. Esta afirmación es consecuencia de la prueba practicada, especialmente:

1.- La declaración en fase de instrucción de la coacusada Rosalia que manifestó que el arma era de su hija y de su yerno Leopoldo (folio 459).

2.- Del contenido de las escuchas telefónicas.

Leopoldo habla a las 10.46`17`` del día 20 de enero (tres días después de la detención de Peliteñida ) con un hombre y tras comentar que en casa de su suegra la policía había ocupado dinero (folio 607) el hombre le pregunta ¿La fusca tuya, donde estaba? A lo que contesta ¿Aunque no sé si la han cogido o qué? Sobre las 17.45`30`` Leopoldo habla con Graciela . Ésta le tranquiliza al considerar que no hay prueba alguna que le incrimine, si bien "ella" le ha dicho que lleva una pistola, a lo que Leopoldo responde: "era suya" afirmando su interlocutora que ella ya sabía que era suya.

Con estos antecedentes consideramos acreditado el delito.

No apreciamos prueba definitiva que permita vincular a Salvadora con la propiedad o posesión del arma, por lo que procede la absolución de dicho delito.

NOVENO.- Con relación al resto de los acusados como autores de un delito contra la salud pública no apreciamos concurra prueba sólida que permita concluir su participación en el delito.

Tania , como consta en el Fundamento relativo a Salvadora , mantiene negociaciones con esta para la compra de droga. Ahora bien, al no constar la cantidad claramente, ni el destino que pretendía darle, no apreciamos datos bastantes para considerarla autor del delito, que sería una de las hipótesis posibles (podría ser una consumidora) y, sin duda, la más desfavorable.

Encarna conoce la actividad que desarrolla su hija Salvadora y le guarda dinero, lo que se desprende de las escuchas ya reproducidas en el mismo fundamento, pero no consta una participación activa en el negocio.

No se ha practicado prueba relevante de la participación en la actividad ilícita de Jose Luis , Juan Manuel o Encarna , por lo que sin mayores argumentaciones procede dictar una Sentencia absolutoria para todos ellos.

DÉCIMO.- Se formula acusación contra Alfredo y Eulalio como presuntos autores de un delito de blanqueo de capitales del artículo 302.1 del Código Penal .

En el caso de Alfredo se fundamenta la acusación en que presuntamente registró a su nombre un vehículo de alta gama, valorado en 144.000 euros, pese a que su propietario real y usuario era Argimiro , que lo adquirió con el dinero procedente del tráfico de estupefacientes. Consideramos que de la prueba practicada resulta patente la realidad de dicha afirmación:

1.- Argimiro y Leopoldo son cuñados.

2.- Un coche del valor del adquirido no guarda relación con la actividad profesional de Argimiro por cuenta de la ONCE, donde sus ingresos no llegan a los 3.000 euros mensuales. Su patrimonio se halla además gravado por numerosas obligaciones (es propietario de dos viviendas, de otro vehículo...)

3.- En sus declaraciones ante la policía y el Instructor, en la que ratificó aquella, afirmó que el vehículo habitualmente lo conduce su cuñado Argimiro . Resulta llamativa su falta de conocimiento sobre la forma de financiación y sobre las características de la plaza de garaje donde afirma lo tiene estacionado.

4.- El seguro del vehículo está a nombre de Argimiro , obrando un recibo al folio 645.

5.- Al ocuparse el vehículo en su interior de encontraba el carné de identidad de Argimiro y otros documentos a su nombre (folio 611).

6.- En el registro de vivienda de Argimiro se ocupó un recibo de la financiera.

7.- Consta el pago por Argimiro de una factura de reparación (folio 650).

Para la comisión del blanqueo de capitales precisa el tipo que la adquisición se produzca con el conocimiento ("a sabiendas") del origen ilícito del dinero ocupado.

Como recuerda la STS de 10 de marzo de 2011 en este ámbito:

"En el plano subjetivo no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas), sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (p. ej. por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.). Así la STS núm. 1637/2000 de 10 de enero , destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave".

Del análisis de la prueba practicada cabe concluir que del uso normal y habitual del vehículo no consta dato alguno que lo relaciones con su titular formal que es Alfredo , por el contrario todos los datos apunta a que el propietario real era Argimiro , que además cabe presumir era el que realmente tenía capacidad económica para costearse un vehículo de alta gama. Leopoldo es cuñado de Argimiro con el que tiene relación, por ello es plenamente consciente de que el matrimonio no realizaba ninguna actividad productiva continuada lícita y que no había motivo, al menos lógico, que pudiera justificar la voluntad de Argimiro de que inscribiera el vehículo a su nombre.

Por todo ello, concluimos que el acusado colaboró con aquél para que pudiera adquirir este bien con dinero procedente de la actividad ilícita sin que pudiera existir riesgo de una incautación, consecuencia de la responsabilidad que pudiera derivarse de la misma, lo que determina la condena.

UNDÉCIMO.- Con relación a Eulalio la conclusión que se desprende de la prueba practicada ha de ser distinta.

Se le acusa de auxiliar a su padre para que pudiera adquirir un turismo, en concreto el .... SNX con dinero de procedencia ilícita. En este caso, se trata de un vehículo con un precio de 18.000 euros a nombre del acusado sin que conste que dicha titularidad sea ficticia, dato que debería ser la premisa para analizar la presunta conducta delictiva. Por todo ello, procede el pronunciamiento absolutorio.

DUODÉCIMO.- Se plantea la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

La Jurisprudencia, de la que son ejemplo las SSTS de 22 de julio de 2003 , 22 de enero de 2004 , 11 de octubre de 2005 , 20 de febrero de 2006 , 28 noviembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 ó 25 de mayo de 2010, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos , y de las Libertades Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha admitido las dilaciones indebidas como atenuante analógica.

El concepto "dilaciones indebidas" es indeterminado, por lo que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho. Así se pronuncia la STS de 25 mayo 2010 :

"Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes".

Tras la reforma operada en el Código Penal por LO 5/10 dicha atenuante aparece expresamente recogida en el artículo 21.6 ª con el siguiente texto, tributario de la Jurisprudencia citada:

"La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

En este caso la celebración del juicio se ha dilatado cerca de cuatro años desde que se produjeron las primeras detenciones. Del análisis de las actuaciones se aprecia la dificultad del trámite generada, en gran medida, por el hecho de tratarse de 13 acusados. Además han sido necesarias diversas pruebas periciales tendentes a determinar la naturaleza de la sustancia ocupada, la habilidad del arma para el disparo o la posibilidad de que algunos de los acusados fueran drogodependientes de larga evolución. Con estos antecedentes consideramos que la tramitación, sin duda, podría haber sido más ágil pero no que hay una dilación extraordinaria o indebida que justificara una reducción de la pena con relación a unos hechos graves como los enjuiciados.

DÉCIMO TERCERO.- Se plantea la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP , por las defensas de Rita , Argimiro , Faustino y Leopoldo

Para determinar la influencia de la drogadicción en la culpabilidad del agente han de tenerse en cuenta las siguientes premisas: 1) concurrirá la eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión; 2) se aplicará la eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión.; 3) La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( SSTS de 15 , 21 de marzo y 26 de mayo de 2005 ó 24 de febrero y 21 de marzo de 2006 , de entre otras muchas).

.La atenuante contempla, por tanto, los supuestos de grave adicción, con afectación de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos ( SSTS 16 de octubre de 2001 , 9 de noviembre de 2006 , 28 de febrero de 2007 , 24 de junio de 2009 , entre otras muchas)

En los casos de Faustino y Leopoldo obran en el rollo de esta Sala sendos informes del Médico Forense en los que se refleja su grave y prolongada adicción a sustancias estupefacientes, con consumo actual en ambos casos. Dicha descripción es compatible con la atenuante alegada con relación al delito contra la salud pública, lógicamente no con la tenencia de armas imputada al segundo que no tiene relación alguna con la adicción.

No se aporta prueba relevante con relación al resto de los solicitantes.

DÉCIMO CUARTO.- Procede imponer las siguientes penas a los condenados:

1.- A Faustino la pena de cuatro años de prisión y multa de 60.697 con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago, teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada y la concurrencia de una circunstancia atenuante.

2.- A Rita y Argimiro la pena de cinco años de prisión y la misma multa que el anterior por considerar que realizaban una actividad continuada de tráfico de drogas a una escala importante, teniendo relación con la sustancia ocupada a Faustino .

3.- A Salvadora la pena de cuatro años de prisión y a su marido Leopoldo la de tres años y medio por su adicción. Se les impone una multa de 2.400 euros por los cuarenta gramos de cocaína de los que se deshicieron al saber de la detención de Argimiro y Rita . Por el delito de tenencia ilícita de armas se impone a Leopoldo la pena de un año de prisión.

4.- A Rosalia se le impone la pena de prisión de un año por el delito de tenencia ilícita de armas.

5.- A Alfredo se le impone la pena de un año y medio de prisión y multa de 144.000 euros con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago. Para la determinación de la pena de prisión tenemos en cuenta la entidad del dinero que ayudó a blanquear.

Todas las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DÉCIMO QUINTO.- Procede el comiso del dinero intervenido, incluido el hallado en el domicilio de Rosalia que, como se deduce del contenido de las cintas en las que se recoge en el resultado de las grabaciones, pertenecía a su hija y a su cuñado siendo producto del tráfico de drogas, salvo el intervenido en el domicilio de Tania y Jose Luis (1.100 euros), y Juan Manuel y Encarna (840 euros).

Procede el comiso del vehículo BMW matrícula .... QTW , del que consideramos propietario real a Argimiro .

Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada.

DÉCIMO SEXTO.- Los condenados abonarán una décima sexta parte de las costas causadas, salvo Leopoldo que pagará el doble. El resto se declara de oficio ( artículo 123 CP )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SAL ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos:

1.- A Faustino como a autor de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 60.697 con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago.

2.- A Rita Y Argimiro como autores de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión y multa de 60.697 euros.

3.- A Salvadora como autora de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pena la pena de cuatro años de prisión y a su marido Leopoldo , como autor del mismo delito, concurriendo la atenuante de drogadicción a la pena de tres años y medio. Se impone a cada uno la multa de dos mil cuatrocientos euros, con un día de privación de libertad por cada ciento cincuenta euros en caso de impago.

4.- Por el delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, se impone a Leopoldo Y A Rosalia la pena de un año de prisión.

5.- A Alfredo como autor de un delito de blanqueo de capitales se le impone la pena de un año y medio de prisión y multa de 144.000 euros con un día de privación de libertad por cada 150 euros en caso de impago.

Todas las penas de prisión llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede la ABSOLUCIÓN, con todos los pronunciamientos favorables de Graciela , Jose Luis , Juan Manuel , Encarna , Tania Y Eulalio . Procede la ABSOLUCIÓN de Rosalia del delito contra la salud pública y de Salvadora del delito de tenencia ilícita de armas.

Procede el comiso y destrucción de la droga ocupada.

Procede el comiso del dinero ocupado, salvo el intervenido en el domicilio de Tania y Jose Luis (1.100 euros), y Juan Manuel y Encarna (840 euros).

Procede igualmente el comiso de la báscula intervenida y del vehículo BMW .... QTW .

Los bienes de lícito comercio y el dinero se adjudican al fondo creado por Ley 17/03

Los condenados abonarán una décima sexta parte de las costas causadas, salvo Leopoldo que pagará el doble. El resto se declara de oficio

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.