Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 86/2011 de 20 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 86/11

Diligencias previas nº 1565/11

Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTYIAGO VIDAL MARSAL

Barcelona, a veinte de enero de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante Provincial de Barcelona la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de intimidatorio contra Clemente con D.N.I nº NUM000 , nacido el día 27/7/1970 en Barcelona, hijo de Juan y de Isabel, vecino de Badalona (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 17/6/2011, defendido por el/a. Santos Díaz y representado por el/a.Aznarez Domingo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 3 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , solicitando le fuera impuesta al acusado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de 5 años de prisión, accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, costas.

TERCERO.- En igual trámite la defensa del/de la acusado/a interesó la libre absolución.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigo y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Sobre las 13:50 horas del día 23 de mayo de 2011 el acusado Clemente , mayor de edad, previa y ejecutoriamente condenado, entre otras, en Sentencia firme de 27/12/2001 por delito de robo a la pena de tres años y seis meses de prisión, condena que extinguió el 11/9/2009, y en Sentencia firme de 13/11/2003 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de dos años de prisión, condena que extinguió también el 11/9/2009, acudió al establecimiento de alimentación Condis sito en la calle Independencia nº186 de Badalona lugar en el que, con decidido propósito de enriquecerse, abordó a una de las empleadas que en aquellos momentos despachaba en la línea de cajas, a quien apostó un cuchillo de cocina de hoja larga en el abdomen al tiempo que le exigía la recaudación y obligaba a abrir la caja registradora, para apoderarse acto seguido de una suma dineraria próxima a los setecientos euros, resarcida posteriormente por la aseguradora de la empresa, y abandonar rápidamente el supermercado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma de los arts. 237 y 242.1 y 3 del Código penal .

SEGUNDO.- El injusto se caracteriza por la utilización de la "vis psiquica" suficiente para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del ataque, circunstancia descrita por la cajera del supermercado asaltada, que refiere con absoluto lujo de detalles, al igual que su compañera que se encontraba también en la línea de cajas, la forma en que se produce la depredación y el efecto de temor que le fue infundido, no solamente con las tajantes frases empleadas sino por la exhibición del arma blanca que una y otra llegaron a ver con claridad.

Todo ello configura la "ratio essendi" de la conducta. Amedrentar en el sentido semántico que proporciona el Diccionario de el amedrentamiento. De tal suerte que el Tribunal Supremo tiene proclamado, de nuevo, recientemente que constituye la intimidación "el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido" ( STS de 23 de octubre de 2008 ).

La misma fuente probatoria es la que justifica cumplidamente la figura agravada sostenida por el Ministerio Fiscal, cualificación por uso de armas, que descansa en la mayor potencialidad lesiva de la acción por cuanto puede afectar directamente a otros bienes jurídicos distintos, y decididamente más preciados, que el patrimonio.

TERCERO.- Del expresado delitos aparece como responsable en concepto de autor el acusado Clemente al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP ).

Pese a que pudiere desprenderse otra cosa de la tesis de la defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas, no es tanto la existencia del injusto lo opuesto a la acusación sino la participación del acusado, que éste constantemente niega.

La identificación del encausado, para con las testigos antes mencionadas, tuvo una primera fase de examen fotográfico y otra ulterior de reconocimiento personal en rueda

Entre la doctrina de casación última, reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias", y añadiendo que "deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente, entre otras, , al igual que se compromete la llamada "neutralidad del investigador" (así también la STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste, con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Ninguna de tales tachas es de advertir en los reconocimientos fotográficos inicialmente efectuados por quien después han depuesto como testigos en el plenario. Y otro tanto cabe decir de las ulteriores ruedas de reconocimiento, diligencia por excelencia de identificación personal mediante la exposición de diversos individuos a la vista del llamado a reconocer, en la que no quiebra ni la pluralidad de sujetos ni se objeta en ningún momento la falta de semejanza entre sus componentes. El acusado en el uso del derecho a la última palabra insistió en la distinta etnia y nacionalidad de quienes le acompañaban en la rueda. Pues bien, ni tal circunstancia debe comportar necesariamente la ausencia de similitud (máxime cuando los rasgos físicos del acusado -altura, color del pelo o complexión- son muy comunes), ni ninguna de las ruedas fue objetada por quien asumió su defensa entonces, debiendo recordarse la enorme importancia que la apreciación letrada (de imprescindible presencia conforme al art. 520 L.E.Crim .) tiene respecto del derecho de defensa en esa diligencia. La doctrina de casación ha insistido (por todas, últimamente, la STS de 8 de junio de 2011 ) que la exigencia de circunstancias exteriores semejantes (lo que es además deber judicial, como recuerda la STS de 27 de marzo de 2007 ) no quiere decir "idénticas", sino que lo decisivo a tales efectos es que alguna característica física suponga peculiaridad.

No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica previa no invalida ni vicia, por sí solo, el reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina casacional (vid. SSTS de 5 de diciembre de 2007 y de 24 de junio de 2010 ) y constitucional que niega contaminación a las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral.

Ciertamente, la empleada directamente abordada reitera con firmeza su indubitado reconocimiento en fotografía y luego en rueda, mientras que su compañera que hizo lo propio con el primero no así con el segundo. Ante todo, este Tribunal debe poner de manifiesto dos elementos que se desprenden meridianamente del devenir de los hechos. Uno vendría determinado por la natural precipitación con que se pretende que un delito de tal naturaleza sea de la máxima brevedad en su ejecución, para evitar precisamente riesgos, se traduce en la diferente posibilidad de percepción de los detalles físicos que las personas en el lugar hayan podido tener. Un segundo elemento deriva de las propias manifestaciones de las empleadas pues mientras la directamente abordada tenía presente en todo momento al acusado apostado a ella, la otra refiere que, al advertir la presencia del cuchillo, se aleja de donde estaba su compañera.

No resulta baladí poner de manifiesto que, aunque escasas son las resoluciones del Tribunal Supremo que traten de la divergencia entre el reconocimiento fotográfico y el personal en rueda de detenidos en el supuesto de que aquel primero sea pleno y el segundo sin resultado positivo,

principal es plenamente indubitada. En efecto, la declaración de la cajera es en todo punto concluyente, plenamente compatible con el intenso grado de percepción que refiere y decididamente auspiciada por la extrema zozobra que padeció.

CUARTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, toda vez que los antecedentes penales señalado en la resultancia cumplen con las exigencias del art. 22.8 CP , atendida también su temporalidad.

No concurre, empero, ninguna circunstancia reductora de la imputabilidad, insinuada por la defensa extemporáneamente en trámite de informe, esto es, desbordando el contenido que del mismo impone el art. 737 L.E.Crim ., toda vez que no se formulaban conclusiones alternativas a la libre absolución. En cualquier caso, el medio probatorio que debiera conducir a su apreciación y que ha sido desplegado en el plenario (pericial médico-forense), determina claramente la plena conservación de las facultades de conocer y querer del acusado, habiéndose puntualizado en juicio que, pese a haber atravesado etapas vitales de elevado abuso de sustancias, habían finalizado ya con anterioridad a la época de los hechos. Esto es, ni se ofrece el presupuesto de la imputabilidad disminuida y, por ende, menos su relación con el hecho cometido. En este sentido se destaca, entre la doctrina de casación más próxima, 11 de mayo de 2010 cuando establece que "respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

QUINTO.- La apreciación de la agravante simple, una vez retirada por el Ministerio Fiscal la cualificación del art. 66.5 CP , comporta la aplicación de la pena abstracta fijada para el delito en su mitad superior y valorando aquí la patente gravedad del delito toda vez que la conminación mediante arma no lo fue con mera exhibición sino apostándola al abdomen de la persona asaltada se considera adecuada la pena de cuatro años y seis meses de prisión, dentro de la mitad superior a que obliga la citada agravante, no en su mínimo pero sí atemperando la postulada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Dispone el art. 58.1º CP que "el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o Tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella. En ningún caso un mismo periodo de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa".

SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas ( art. 123 CP ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia cualificada, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Abónese para el cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo permanecido en prisión preventiva por esta causa si no se hubiere computado en otra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia. Doy fe.