Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 110/2011 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

PA: 110/11

DP: 3353/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.º 1 DE MADRID

SENTENCIA N.º 75/12

MAGISTRADOS/AS:

CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)

ANA REVUELTA IGLESIAS

JUAN PABLO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Madrid, a 29 de febrero de 2012.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado n.º 110/11, dimanante de las diligencias previas n.º 3353/11 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública contra Carlos , de 24 años de edad, hijo de Jhon Harold y de Ana Milena, natural de Cali (Colombia), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, privado de libertad por esta causa desde el 23 de abril de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García-Lozano Martín y asistido de la Letrada D.ª María Lourdes Izquierdo Montijano; siendo parte además el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron por un atestado policial, que dio lugar a la incoación de diligencias previas en el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Madrid, posteriormente transformadas en procedimiento abreviado, en el que resultó imputado Carlos . Concluida la fase de instrucción, la causa fue remitida a este Tribunal, competente para el enjuiciamiento, donde, tras los trámites preceptivos, se señaló la vista del juicio oral, llevándose a cabo su celebración el día 29 de febrero de 2012. En dicha vista se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaraciones testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con identificaciones profesionales NUM000 y NUM001 ; y documental.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , considerando autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de ochenta y nueve mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de veinte días en caso de impago, así como el abono de las costas procesales y el decomiso de la droga intervenida, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal .

TERCERO .- La defensa, en igual trámite, estimando que el acusado no había cometido ningún hecho constitutivo de infracción penal, interesó la libre absolución y, alternativamente, la apreciación de las circunstancias atenuantes de estado de necesidad del art. 21.1, en relación con el art. 20.5, del Código Penal , analógica de confesión del hecho, del art. 21.7, en relación con el art. 21.4, del mismo cuerpo legal , y de drogadicción del art. 20.1, en relación con el art. 20.2, del referido texto.

Hechos

Sobre las 14 horas del día 23 de abril de 2011, el acusado Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la terminal T-4 Satélite del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía Iberia, IB NUM002 , llevando en el interior de su organismo 31 envoltorios que contenían 635'4 gramos de cocaína, con una riqueza del 35'2 por ciento, lo que arroja un total de 223'66 gramos de cocaína pura, que habría alcanzado en el mercado ilícito, donde el acusado pensaba colocarla, un valor de 29.985'46 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que ocasionan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal . Se tipifican como delictivas en el mencionado precepto las conductas de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o de posesión con los fines antes mencionados. Los requisitos que configuran dicha figura penal son:

a) Un elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. Basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni tampoco la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) Un objeto material, constituido por las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal, por lo que es preciso recurrir a las normas extrapenales, como los convenios internacionales que contienen las listas de dichas sustancias y han sido suscritos por España, encontrándose en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado; o, si se trata de nuevos productos, a la conceptuación como tales sustancias, efectuada por los órganos administrativos competentes.

En el presente caso, del reconocimiento efectuado por el acusado en el plenario, así como de la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la detención de aquel, y de la documental obrante en las actuaciones, se desprende que el acusado fue detenido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, al que había llegado en un vuelo procedente de Bogotá (Colombia), llevando en el interior de su organismo 31 envoltorios que contenían 635'4 gramos de cocaína, con una riqueza del 35'2 por ciento, lo que arroja un total de 223'66 gramos de cocaína pura, tal y como se acredita mediante el análisis efectuado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, incorporado a las actuaciones, que ha sido reproducido como prueba documental en el juicio oral, al no haber sido impugnado por ninguna de las partes.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, comprendida en el art. 368 del Código Penal, por estar incluida en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas (cuyo instrumento de ratificación fue publicado oficialmente en España el 22 de abril de 1966, siendo posteriormente adaptado a la legislación española por la Ley 17/1967, de 8 de abril), enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y por el Protocolo de Nueva York de 8 de agosto de 1975.

Según la tasación obrante en autos, la sustancia habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 29.985'46 euros.

El acusado, tal y como ha admitido, pensaba entregar dichas sustancia a terceras personas para obtener un beneficio económico, lo que puede inferirse también de la cuantía transportada, su elevado grado de pureza y el modo de transporte.

Por todo lo expuesto, es evidente que concurren los elementos del delito contra la salud pública anteriormente mencionado.

SEGUNDO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor, por su participación directa y material, en virtud de lo establecido en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Carlos , conclusión a la que se llega por este Tribunal, teniendo en cuenta la prueba de cargo señalada en el fundamento jurídico precedente, especialmente la relativa a la intervención de la droga que se encontraba en el interior del organismo del propio acusado, el reconocimiento por parte de este de su posesión, y los elementos que, como la cantidad, grado de pureza y forma en que se transportaba la sustancia, descartando la alegación del interesado de que pensaba destinar esta a su propio consumo, revelan la preordenación al tráfico.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo desestimarse la apreciación de las atenuantes de estado de necesidad del art. 21.1, en relación con el art. 20.5, del Código Penal , analógica de confesión, del art. 21.7, en relación con el art. 21.4, del mismo cuerpo legal , y de drogadicción del art. 20.1, en relación con el art. 20.2, del referido texto, que la defensa propone de manera alternativa en sus conclusiones definitivas.

Así, no procede la atenuante de estado de necesidad, porque la urgencia económica que se alega, relacionada con la enfermedad de la madre del acusado y los gastos generados por la atención sanitaria de aquella, no ha quedado acreditada, ya que, pudiendo aceptarse como probada tal enfermedad en virtud de la documentación aportada, no hay prueba alguna de que la madre del acusado haya tenido que hacer frente a desembolsos económicos por tal motivo, a pesar de que habría sido fácil a la defensa presentar los oportunos justificantes de pago. Tampoco se ha acreditado la carencia de medios económicos de la madre del acusado, o de un sistema de aseguramiento, público o privado, que cubra la prestación sanitaria. Carente de prueba la necesidad alegada, no puede estimarse el estado de necesidad, ni como eximente, ni como atenuante.

No procede tampoco la atenuante analógica de confesión pues el acusado se ha limitado a reconocer su participación en los hechos ante el Juzgado de Instrucción, cuando ya se había incoado el procedimiento, pero sin aportar dato alguno que permita identificar al resto de los participantes en el delito enjuiciado.

Así, la STS de 22 de febrero de 2006 , dice que se pueden apreciar como atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Esa misma sentencia, con cita de las SSTS de 30 de noviembre de 1996 , 20 de octubre de 1997 , 17 de septiembre de 1999 y 10 de marzo de 2004 , admite como analógica a la atenuante de confesión del hecho la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, señalando que la analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria y que, en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 del Código Penal .

En consonancia con ello, la STS de 22 de febrero de 2006 , estima la atenuante analógica en el caso de un imputado por delito de tráfico de drogas que, tras su detención, dio datos sobre los dirigentes de la organización, uno de los cuales fue posteriormente detenido.

Esta última es la línea que prevalece en la jurisprudencia más reciente. Así, la STS de 25 de mayo de 2011 señala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

Según esta sentencia, se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que "esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito". En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

En el caso del acusado, la funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía señala que el acusado no hizo manifestación alguna cuando fue sometido a control en el aeropuerto. Solamente declaró ante el Juzgado de Instrucción, cuando ya había sido imputado, sin que, como ya se ha dicho, aportase dato alguno respecto a los demás participantes en el acto de tráfico. Por lo tanto, tampoco cabe la atenuación.

Finalmente, la condición de consumidor de cocaína y hachís del acusado, que ha quedado acreditada por los análisis de cabello efectuados, cuyo resultado obra a los folios 52 y 53 de las actuaciones, no tiene virtualidad alguna para fundar ni la atenuante interesada por la defensa, ni ninguna otra circunstancia modificativa.

Como señala la STS de 1 de febrero de 2011 , con cita de las del mismo tribunal de 27 de septiembre de 1999 y 5 de mayo de 1998 , el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En el presente caso, lo único que consta, en virtud del análisis capilar, es que el acusado consumía cocaína y hachís, pero no hay dato alguno respecto a la duración del hábito, cantidades consumidas y proyección sobre las facultades de entendimiento y voluntad en el momento de la comisión de los hechos, por lo que ha de desestimarse la apreciación de cualquier circunstancia modificativa basada en tales consumos.

CUARTO .- A En cuanto a la penalidad, ha de tenerse en cuenta la cantidad de cocaína pura que constituye el objeto del delito y su valor en el mercado ilícito. Por otro lado, ha de atenderse al riesgo asumido por el acusado al introducir la droga en su organismo, lo que revela una cierta situación de necesidad, por precariedad económica o por cualquier otro motivo, así como a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En consideración a todo ello, conforme a los criterios mantenidos por esta Sección en otras resoluciones, para este tipo de hechos y para la cantidad de cocaína pura transportada, en ausencia de circunstancias modificativas, procede imponer las penas de tres años de prisión y multa equivalente al valor de la droga incautada.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo establecido en los artículos 127 y 374 del Código Penal .

QUINTO .- A tenor de lo establecido en los artículos 123 del Código Penal y 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de veintinueve mil novecientos ochenta y cinco euros con cuarenta y seis céntimos, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago e insolvencia, así como el pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida a el acusado y se acuerda que, una vez firme esta sentencia, se proceda a la inmediata destrucción de aquella.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.