Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 28/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00075/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

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Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0500105

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000193 /2011

RECURRENTE: Geronimo

Procurador/a: BERNARDO ALFAYA GONZALEZ

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, PATRIA HISPANA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a: , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: ,

SENTENCIA Nº 75/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO, a dieciséis de Marzo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador BERNARDO ALFAYA GONZALEZ, en representación de Geronimo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000193 /2011 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL y PATRIA HISPANA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS , representado por el Procurador , JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó sentencia con fecha 14-10-2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo condenar y condeno a Geronimo, como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 249 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO y 9 MESES DE PRISION, debiendo indemnizar a la Compañía Patria Hispana en la cantidad de 21.934,67 ?; y como autor de una falta de estafa del artículo 623.4 del código penal a la pena de UN MES MULTA A RAZON DE CINCO EUROS DIA, debiendo indemnizar a Victorio en la cantidad de 318,47 ? , con las costas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial Sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación , la que tuvo lugar el día 12-3-2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Invoca el apelante como motivos de su recurso, la existencia de error en la apreciación de la prueba, error en la aplicación del derecho y ausencia de mala fe en el acusado.

Comenzando por el primero de los motivos alegados, hemos de recordar que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación , según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre, encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la STS 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la STS de 23 de diciembre de 2004 que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. S.S.T.S. 22/09/1.992, 30/03/1.993 ).

Así pues en el enjuiciamiento penal , es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

La anterior doctrina nos lleva a la desestimación del motivo del recurso analizado, pues las alegaciones exculpatorias del acusado( supuesto Derecho de retención a expensas de la liquidación de los supuestos Derechos de cartera y cantidad irrisoria reclamada por la Compañía aseguradora en concepto de primas no satisfechas frente a cantidad que teóricamente saldría de la liquidación) no desvirtúan en absoluto la existencia y consumación del delito de apropiación indebida.

Las cantidades que le fueran debidas al Sr. Geronimo por la Compañía y que en todo caso estarían pendientes de determinar, no le eximía en ningún caso de entregar a la Compañía Aseguradora las cantidades debidas y reclamadas con independencia de su Derecho a percibir las que a él le correspondieren cuando se hubieran concretado por haber llegado el momento oportuno para ello. Así , la S.T.S. 15 de noviembre de 2000 afirmaba que no queda desvirtuado el delito de apropiación indebida por el hecho de que, además de cobrar a los clientes, pagara siniestros de la propia compañía tras la autorización de ésta, ya lo hiciera con fondos específicos enviados por la empresa o con lo que pudiera tener de los recibos y pólizas cobrados o incluso aunque alguna vez adelantara dinero suyo para esos pagos.

Por tanto y en lo que atañe al presente caso , la deuda tenía un origen: el dinero de la sociedad para la que trabajaba como agente, que poseía en calidad de depósito. Si existió una deuda lo fue por apropiación indebida para sí de los fondos que tenía en depósito por los cobros de pólizas y recibos, dinero que había adquirido a título de depósito y respecto del cual tenía la obligación de entregar a la compañía aseguradora. La deuda contraída con la Compañía Patria Hispana , nació del incumplimiento de esa obligación de entregar y ello es lo que constituye el delito de apropiación indebida por el que la Juez a quo le condenó.

De otro lado, tal y como señala la ST.S. de 10 de julio de 2000 : "el acuerdo sobre el aspecto objetivo del delito de apropiación permite dar por reproducida la abundantísima jurisprudencia de esta Sala sobre los elementos del delito de apropiación indebida (STS 17 de diciembre de 1.998 ). La sentencia impugnada, no obstante, declara que no concurre el elemento subjetivo de la apropiación porque la intención del acusado era retener el dinero debido como medida de fuerza, lo que no tiene nada que ver con el dolo sino con la motivación del autor al realizar su conducta. El dolo penal consiste, según la definición más clásica, en la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito , por lo tanto, ajeno a las motivaciones internas del autor".

Todo ello viene corroborado por los dos reconocimientos de deuda efectuados por el Sr. Geronimo el 4 y el 24 de febero de 2010 de cantidades procedentes del cobro de las primas ( el segundo de ellos sobre cantidades averiguadas a posteriori por la Compañía y que habían sido negadas por el acusado), requerimiento de pago realizado al Sr. Geronimo en fecha 2 de marzo de 2010 advirtiéndole de la anulación del contrato de agencia para el caso de no proceder a la cancelación de la deuda , resolución unilateral del contrato de fecha 17 de marzo de 2010 por parte del Sr. Geronimo sin haber abonado cantidad alguna ni solicitar la regularización de cuentas ni reclamar cantidad por cartera de clientes, y, por último, cobro de la prima correspondiente a la póliza que el Sr. Victorio tenía contratada con Patria Hispana, una vez extinguido el contrato que el acusado tenía con la Compañía Aseguradora y simulando actuar como agente de la misma.

Estos mismos hechos que sirven para ratificar y refrendar íntegramente la exhaustiva argumentación ofrecida por la Juzgadora a quo en la Resolución impugnada, sirven de fundamento desestimatorio de los restantes motivos del recurso atinentes a la observancia de error en la aplicación del Derecho y la ausencia de mala fe en el acusado, lo cual viene a su vez corroborado por las declaraciones testificales vertidas en juicio.

SEGUNDO .- En conclusión, no cabe cuestionar la realidad ofrecida por el resultado de la abundante y variada actividad probatoria practicada con todas las garantías en el plenario , interrogatorio, testifical y documental y sobre la que la Juez a quo ha formado su convicción de la realidad de los hechos que se describen en la resultancia fáctica de la Sentencia.

En cuanto a la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, la inferencia que realiza la Juzgadora trae su origen de forma racional y lógica de la conducta del acusado, ya que los posibles Derechos que este pudiera tener a resultas de una liquidación con la Compañía, no empece ni obsta al hecho de que el dinero obtenido del cobro de las primas se incorporó al patrimonio del acusado ejerciendo sobre el mismo facultades dominicales plenas de disposición , negándose a su devolución pese a ser requerido por la Compañía para ello y perseverando en su conducta una vez se resolvió el contrato de agencia que mantenía con la aseguradora al cobrar el importe de una prima de seguro simulando ser agente de Patria Hispana S.A.

TERCERO .- Se declaran de oficio las costas del Recurso.

En atención a lo expuesto.

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por el procurador D.Bernardo Alfaya González en nombre y representación de Geronimo, contra la sentencia dictada en fecha catorce de octubre de 2011 por el juzgado de lo Penal num. 1 de Vigo en los Autos de P.A 193/2011 que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.