Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 54/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE.

D. Francisco Javier MULERO FLORES ( PONENTE)

MAGISTRADOS:

D. Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

D. Fernando PAREDES SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife a 17 de Febrero de 2012. Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 54/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado 9/2010 del Juzgado de Instrucción no Dos de Granadilla de Abona, contra Joaquín , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1981 en S/C de Tenerife hijo de Juan Jose y Maria del Mar por el delito contra la Salud Pública, representado por la Procuradora Sra. Scwartz Gutiérrez y asistido del Letrado Do Miguel Ángel Medina Fernández interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 9 de Octubre de 2007 en virtud de atestado formulado por la Guardia Civil fueron declaradas conclusas y elevadas a esta Audiencia Provincial el pasado 19 de Septiembre de 2011 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, senalándose para la celebración del juicio oral para el día 15 de febrero de 2012 , fecha en la que se desarrolló el mismo en presencia del acusado, practicándose las pruebas propuestas que fueron admitidas con el resultado que consta en el acta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Como cuestión previa por el ministerio Fiscal se interesó la ratificación de los facultativos del Instituto Toxicológico en el plenario al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 Lecrm aportando la Defensa la documental que obtra unida al acta.

El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones elevó a definitivas la provisionales calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , droga que causa grave dano a la salud, dirigiendo la acusación contra Joaquín como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera a cada uno la pena de CINCO ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, MULTA de 1.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 1 día por cada 100 euros así como el comiso de la droga y su destrucción y costas.

TERCERO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución.

Hechos

UNICO.- Probado y así se declara que sobre las 14,50 horas del pasado 12 de Septiembre de 2007, el acusado Joaquín con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, llegó procedente de Ecuador y vía Madrid en el vuelo NUM002 , portando 8 recipientes de plástico que pretendía despachar en la aduana conteniendo tres litros cada uno y el último un litro de sustancia color marrón, los cuales convenientemente analizados por el Instituto Nacional de Toxicología evidenció la existencia, mezclada con otras sustancias, una sustancia que causa grave dano a la salud por sus efectos alucinógenos, en concreto la dimetiltriptamina ( DMT), incluida en la la Lista I del Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 21 de Febrero de 1971, la cual aparecía mezclada con otras sustancias no sometidas a control y en los siguientes porcentajes, 371,8 miligramos, 448,7 miligramos, 415,8 miligramos, 263,6 miligramos, 176,7 miligramos, 393 miligramos , 183,5 miligramos y 476,8 miligramos respectivamente, sin que conste acreditado que su finalidad era difundir el consumo entre terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , que es objeto de acusación, y a tal conclusión llega la Sala después de haber valorado en conciencia la prueba practicada en el plenario bajo los principios oralidad, contradicción e inmediación, y es que, con carácter general sólo puede considerase prueba de cargo, de signo incriminatorio, la que cumpla una serie de requisitos: 1o) que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente. 2o) que se practiquen en el Juicio Oral, con arreglo a los principios inspiradores de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa. Siendo así que el acusado ha reconocido pura y simplemente el transporte de la citada sustancia, así como los efectos que le causaba en el organismo, si bien ha negado de forma categórica que su finalidad era su difusión a terceras personas. En tal sentido se hace oportuno recordar que conforme a una reiterada y constante doctrina jurisprudencial la presunción de inocencia, derecho fundamental proclamado en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966 y en el Acta Final de Helsinki de 1 de agosto de 1975, significa en sus paredes maestras "que toda persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que se acredite el hecho delictivo y su participación ante un Tribunal independiente, imparcial, previamente establecido por la Ley, tras un proceso celebrado con plenitud de garantías pues sólo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria ( SSTC 109/86 y 86/1995 ). El verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca por tanto dos extremos la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado(s), entendido el término "culpabilidad" como sinónimo de intervención o participación en el hecho, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico penal ( SSTS 9-5-89 EDJ 1989/4814 , 30-9-83 EDJ 1993/8544 , 30-9-94 EDJ 1994/7861 , 10-10-97 EDJ 1997/6046 ).

SEGUNDO.- 1.- Objeto del delito.-

Que la sustancia incautada al acusado sea una sustancia prohibida no ofrece la menor duda a la Sala, pues de forma expresa - cualquiera que sea la pretensión del acusado y de los estudiosos al respecto que con tanto ahínco se esfuerza la Defensa a través de la documental en demostrar-, el Anexo al Convenio de 21 de febrero de 1971, ratificado por instrumento de 2 de febrero de 1973, incluye como no 3 en l lista de sustancias psicotrópicas el DMT ( cuya denominación química es N, N- dimetiltriptamina). Regulados en el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971 ( BOE núm. 218/1976, de 10 de septiembre de 1976) y por el Real Decreto 2829/1977 de 6 de octubre de adaptación a la legislación espanola. Por sustancia psicotrópica se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de la lista I, II, III o IV. Son características comunes a estas sustancias las de producir los siguientes efectos: 1) un estado de dependencia y 2) estimulación o depresión del sistema nervioso central, que tengan como resultado alucinaciones o trastornos de la función motora, o del juicio, o del comportamiento, o de la percepción, o del estado de ánimo, y además que la sustancia pueda ser objeto de un uso indebido tal que constituya un problema sanitario y social que justifique la fiscalización internacional de la sustancia. Ejemplos: LSD, MDMA (éxtasis) y anfetaminas. El Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971, tal y como expone en su preámbulo, se justifica desde la preocupación de las Partes por la salud física y moral de la humanidad. Advirtiendo con inquietud los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias sicotrópicas. Decididas a prevenir y combatir el uso indebido de tales sustancias y el tráfico ilícito a que da lugar.Considerando que es necesario tomar medidas rigurosas para restringir el uso de tales sustancias a fines lícitos. Reconociendo que el uso de sustancias sicotrópicas para fines médicos y científicos es indispensable y que no debe restringirse, indebidamente su disponibilidad para tales fines. Aclara que por «sustancia sicotrópica» se entiende cualquier sustancia, natural o sintética, o cualquier material natural de la Lista I, II, III o IV, y por «preparado»: i) Toda solución o mezcla en cualquier estado físico que contenga una o más sustancias sicotrópicas o ii) una o más sustancias sicotrópicas en forma dosificada. El objeto de lo incautado es pues una sustancia prohibida, que aparece en un preparado, y lo es por sus graves efectos alucinógenos que produce como tal preparado. Tal objeto está debidamente analizado por el instituto Nacional de Toxicología, admitiendo la Defensa sus conclusiones. Por tanto la única forma de estimar no ilegal tal sustancia sería a través del procedimiento senalado en el art. 2 del Convenio ( al regular el alcance de la fiscalización de las sustancias, ya que se senala que " 1. Si alguna de las Partes o la Organización Mundial de la Salud tuvieran información acerca de una sustancia no sujeta aún a fiscalización internacional que a su juicio exija la inclusión de tal sustancia en cualquiera de Ias listas del presente Convenio, harán una notificación al Secretario general y le facilitarán información en apoyo de la misma. Este procedimiento se aplicará también cuando alguna de las Partes o la Organización Mundial de la Salud tengan información que justifique la transferencia de una sustancia de una de esas listas a otra o la eliminación de una sustancia de las listas"). Por otro lado el artículo 32 de la Convención sobre sustancias psicotrópicas permite eximir de la prohibición ciertos usos tradicionales - ( pensemos por ejemplo en el peyote, en que en otros países existe una breve excepción a su estatus ilegal por uso religioso por los miembros de la Native American Church )-, al senalar que "4.Todo Estado en cuyo territorio crezcan en forma silvestre plantas que contengan sustancias sicotroŽpicas de la Lista I y que se hayan venido usando tradicionalmente por ciertos grupos reducidos, claramente determinados, en ceremonias maŽgico-religiosas, podraŽ, en el momento de la firma, de la ratificacioŽn o de la adhesioŽn, formular la reserva correspondiente, en relacioŽn a lo dispuesto por el artiŽculo 7 del presente Convenio, salvo en lo que respecta a las disposiciones relativas al comercio internacional." Lo que no ha ocurrido en el presente caso. 2.- Conducta típica.- Ahora bien, centrándonos en los hechos objeto de acusación, la hipótesis formulada por la Acusación Pública consiste en que el acusado la introducía en el país para " consumo por terceros en ritos de santería y curanderismo" . Fin éste no acreditado por la prueba practicada. Precisamente uno de los supuestos, el más repetido en la vida real, que contempla el artículo 368 C.P . en su enunciado de tipicidades es el de la posesión de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con fines de tráfico. No es la tenencia en sí de la droga la conducta incriminable, sino su preordenación al tráfico, cuyo matiz finalista y tendencial, al ser inasequible al conocimiento directo de terceros, ha de ser necesariamente inferido y captado por el juzgador de las circunstancias concurrentes, según ha venido sosteniendo continuadamente el Tribunal Supremo. Para determinar dentro de un orden de valoración racional si tal posesión o tenencia está preordenada al tráfico, hay que partir, en primer término, de que la posesión puede y debe estar acreditada por prueba directa -lo que si sucede en este caso -, al tratarse de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, reconocido desde el primer instante por el acusado, quien la transportaba a la vista y la presentó para despacho a la aduana, según el acta de intervención de mercancías que levanta la Guardia Civil en el aeropuerto el día 12 de Septiembre a las 15.00 horas ( f. 26), remitiendose las mismas por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para su análisis, en tanto que el propósito o animo de tráfico, que reside en la psique del agente o agentes, sólo a través de inferencias o presunciones (que en ningún caso podrán ser irracionales, arbitrarias o absurdas) puede ser afirmado, deducido de datos exteriores objetivos, que, una vez probados, permitan establecer el nexo causal entre aquellos y las conclusiones de finalidad perseguidas por el autor. El Tribunal Supremo ha venido considerando indicios del destino al tráfico de la droga ocupada, que han de ser incompatibles con el destino en su totalidad al propio consumo de la persona poseedora de la misma, al no poderse olvidar que puede ser sujeto activo de dicho delito el drogodependiente ( STS 1290/2002, de 27-3 ), los siguientes: tratarse de una elevada cantidad, forma de distribución y tenencia de útiles para confección de papelinas ( STS 1024/2002, 30-5 ), poseer balanzas de precisión y útiles destinados a la manipulación y distribución de la droga, dinero de procedencia no justificada, mostrar una conducta evasiva, SSTS 1661/2002, 15-10 y 1929/2002, 21-11 , no ser consumidor, STS 1868/2002 de 5-11 , o no de esa sustancia, STS 1466/2002, 11-9 , exceder de un acopio razonable, STS 1003/2002, 1-6 , rebasar notoriamente las necesidades del consumidor, STS 1748/2002, 25-10 , ausencia de recursos para la adquisición de la droga, STS 1448/ 2002 , 13- 9; asimismo se ha venido considerando por último, que la cantidad de consumo medio diario es la cantidad resultante de dividir por 500 la cantidad de notoria importancia fijada por el TS en acuerdo de 19-10-2001, STS 1829/2002, 31-10 , y que el límite que viene a diferenciar la tenencia punible de la posesión impune es la cantidad de droga que podría servir para el autoconsumo durante 3 a 5 días ( ATS 14-2-96 ). De modo que sí en general puede decirse que la posesión de estupefacientes por el toxicómano obedece a la intención de su particular uso o consumición, a menos que la excesiva cantidad u otras circunstancias conduzcan a distinta conclusión, la posesión de tales sustancias aprehendidas por quienes acrediten su consumo en los ritos o prácticas que realice, igualmente debe serle aplicada tal conclusión.

TERCERO.- En el supuesto sometido a nuestro enjuiciamiento se ha de resaltar que en la formación de la convicción a que se ha hecho referencia se ha tenido en cuenta: - primero, que los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en la detención del acusado, y que se encontraban, tal y como senalaron en el plenario, de servicio aduanero en la sala de llegadas del Aeropuerto Reina Sofía se limitan a dejar constancia que el acusado llegó portando en su equipaje 15 botellas, de aproximadamente 30 litros de líquido - algunas de ellas con restos de plantas, especifica el facultativo del toxicológico que las recibió para su inicial análisis. No trató por tanto de introducirlas de forma clandestina. - segundo, el acusado - quien manifestó para justificar el porte o mercancía, ser miembro de la "Corporación Etnocéntrica Cultural Amazónica", tal y como se senala al f. 1 del atestado aportando certificación en ese momento - ,desde el inicio afirma que son líquidos elaborados por él ( preparados ) a raíz de plantas o productos naturales del país de origen de su novia - hoy esposa -, el Ecuador. Lo que corroboran los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, que como peritos declararan en el plenario. En Sudamérica es común la preparación de una bebida que contiene la mezcla de esta sustancia ( DMT - dimetiltriptamina ), que es un potente alucinógeno con la harmina ( sustancia no catalogada ) y que se conoce con el nombre de ayahuasca ( también conocida como Yaye, Daime, Vegetal y Natema). - tercero, por la forma de presentarse en los recipientes y en líquido, así como por las aclaraciones efectuadas por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología, en cuanto que el preparado aparece mezclado con la harmina, alcaloide que evita su inmediata eliminación para así posibilitar tales efectos alucinógenos - de lo contrario sería inocua-, su ingestión iba a serlo por vía oral, senalando el acusado que íntegramente era para su consumo y ello era debido a que se iniciaba y consagraba en un rito religioso o cultural ( al camino del Uwishin - aclara ) y Natemamu, con el fin de purgarse. - cuarto, la declaración de una toda una serie de testigos particulares que han comparecido a su petición, con mayor o menor grado de amistad con el acusado, y de las más variadas profesiones ( policía local, farmacéutico, arquitecto técnico etc ), que han afirmado que el mismo les dispensaba tratamientos de acupuntura, a la que el acusado se dedica, pero que jamás les ha suministrado ninguna sustancia, ni efectuaba con ellos ritos de santería u curanderismo. - quinto, la nula investigación policial en tal sentido. No ha existido la más mínima actividad tendente a recabar información acerca de la actividad del acusado, sí efectivamente realizaba ritos de santería o curanderismo, o se limitaba a ejercer la medina tradicional china mediante la acupuntura, siendo así que por el contrario, no sólo de la testifical anteriormente expuesta sino de la documental por él aportada, quien sí ha hecho comparecer a su actual esposa, Da Mel Kintianua Chiripa Jimpikit, de origen ecuatoriana, ha corroborado todos los extremos expuestos en cuanto a la orientación espiritual de su esposo y al uso que le iba a dar a tales sustancias, pues su ingesta ( más de 30 litros en cuatro días ) supondría la purgación del cuerpo y del espíritu, anadiendo el acusado, para aclarar su inicial declaración sumarial, que igualmente serviría de abono sí pierde propiedades. - sexto, la duda suscitada en cuanto a la dosis mínima psicoactiva, nunca puede resolverse en perjuicio del reo, y ello es fundamental para determinar por vía de presunciones sí las cantidades incautadas y recogidas en el factum, todas ellas senaladas en miligramos, exceden de un acopio normal para autoconsumo, teniendo en cuenta que han sido elaboradas por el acusado ( ayudado por indígenas, según refiere ) y son traídas desde el Ecuador ya preparadas y lógicamente han de durarle unos días. En el presente caso es la documental aportada por la Defensa la que nos ayuda a concluir que dichos líquidos estaban destinados al autoconsumo. Efectivamente tal documental, no impugnada y emanada de un organismo oficial ( en concreto del Instituto Nacional de Toxicología ) obrante al folio 120 ( y nuevamente aportado al acto de la vista ) y que sirvió para el dictado del auto del Juzgado Central de Instrucción de 20/10/2000 en el PA 60/2000, a propósito de las investigaciones entorno a la importación y distribución de ayahuasca con purezas informadas en milésimas, se informa - y ello tiene validez general - que " la dosis de DMT descritas como alucinógenas por vía endovenosa son de 75 y 100 mg, así como que la dosis que pudieran ser eficaces por vía oral deben ser por lo menos DIEZ VECES ( y probablemente muy superiores ) a las citadas. De esta forma dado que la ayahuasca es una decocción en estado líquido, por lo que su presentación sólo apta para administración por vía oral, las cantidades mínimas susceptibles de producir los efectos alucinógenos serían de 750 o 1000 miligramos". Tal infoma fue exhibido a los facultativos del Toxicológico que efectuaron los dos informes en la presente causa, el primero o análisis cualitativo encaminadodo a la identificación de las sustancias, y el segundo - una vez conseguida la sustancia patrón, de la que carecían- para efectuar el análisis cuantitativo, explicando que efectivamente su consumo de forma oral sería inocuo, pues se elimina, y por ello es preciso harmina que ejerce su efecto mediante la inhibición de la actividad de la encima MAO-A intestinal y en dosis elevadas de más de 750 mgs provoca efectos alucinógenos. Y a tal compuesto o preparado se le conoce como ayaguasca y es utilizado en la medicina tradicional. La otra sustancia que se detectó es la escopolamina en en mínimas dosis y en sólo tres preparados que no contenían DMT, pero al igual que la harmina, no son sustancias prohibidas. Pues a partir de tales datos, y tenenindo en cuanta que el propio TS utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, y se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 , se ha de recabar tal información: El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína3 grs., Cocaína 7,5 grs., Marihuana 100 grs.,Hachís25 grs.,LSD 3 mgrs, Anfetamina 900 mgrs. MDMA 1.440 mgr Sin embargo nada se dice de la citada sustancia DMT, pero a la luz de lo anteriormente expuesto, con relación al informe del Toxicológico ( que habla de 750 mgs por lo menos ), podemos concluir que tales cantidades que le fueron incautadas al acusado, estaban muy alejadas de las cantidades de las que podamos inferir que su posesión estaban preordenadas al tráfico, todo ello en su conjunto ha llevado a declarar probado que las drogas que tenía el acusado lo era con el exclusivo ánimo de autoconsumo, por la probabilidad de que así fuera. De modo que el principio "in dubio pro reo" obliga a que por este Tribunal se absuelva al acusado cuando, practicada la prueba, permanecen dudas sobre los hechos presentados por la acusación, en orden a la cantidad de droga aprehendida para inferir de ella el elemento intencional y la inexistencia de prueba bastante para tener por enervado el derecho a la presunción de inocencia en orden a la acreditación del citado elemento intencional o relativo al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, sin perjucio de su responsabilidad administrativa, si a ella hubiere lugar. En consecuencia, y por las razones antedichas, y de acuerdo con los principios procesales correspondientes, y después de haber realizado en conciencia la labor de valoración de la prueba practicada, por lo que procede su absolución.

CUARTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar las costas de oficio. Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Joaquín del delito contra la salud pública que era objeto de acusación con todos los efectos favorables y costas de oficio. Procédase a la destrucción de la sustancia incautada en cuanto se trata de sustancia prohibida. Destrúyanse las sustancias intervenidas dado la naturaleza de sustancias prohibidas quedando sin efecto las demás medidas acordadas. Así por esta nuestra sentencia, contra la cabe RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de cinco días, y de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Francisco Javier MULERO FLORES, Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS y Fernando PAREDES SÁNCHEZ.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del dIa de su fecha, de lo que doy fe.