Sentencia Penal Nº 75/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 55/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 55/2011

SENTENCIA Nº 75/2012

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD

En la ciudad de Zaragoza, siete de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa Diligencias Previas nº 6288/2010, Rollo nº55/11 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Zaragoza, seguido por delito de estafa, hurto y contra la Administración de Justicia contra los acusados:

- Adela , nacida en Zaragoza el día 21 de enero de 1992, con DNI nº NUM000 , hija de Benjamín y de Mª Jesús, domiciliado en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Zaragoza, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa. Representada por el Procurador D. Isaac Giménez Navarro y defendida por la Abogada Dª Beatriz López Penella .

- Roberto , nacido en Zaragoza el día 21 de enero de 1992, con DNI nº NUM004 , hijo de Antonio Javier y de Mª Esther, domiciliado en la localidad de Cuarte de Huerva (Zaragoza), CALLE001 nº NUM005 , casa NUM005 , teléfono NUM006 y NUM007 , con antecedentes penales, no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa. Representado por la Procuradora Dª Mª José Gastesi Campos y defendido por el Abogado D. Fco. Javier Echevarria Lorente .

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acción Pública, y como Acusación Particular frente al imputado Roberto , Gracia , representada por la procuradora Dª Ana Cristina Cortés Carbonel y defendida por el Abogado D. Alejandro Uriel Chaverri .

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO NICOLÁS BERNAD , Magistrado de esta Sección 6ª, quien expresa razonada y motivadamente la sopesada decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia formulada por Gracia , incoaron por el Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza Diligencias Previas 6288/2010, habiéndose dictado en su día Auto por el que se acordaba la apertura del Juicio Oral contra los encartados como presuntos autores de un delito de estafa, otro de hurto y un tercero contra la Administración Pública. Evacuado el trámite de calificación por todas las partes se señaló día para la celebración de la vista oral que ha tenido lugar el día 27 de febrero de 2012.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248-1 º y 2º a) en relación con los artículos 250-5º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . De un delito contra la ADMINISTRACION DE JUSTICIA del artículo 464-1º del Código Penal . De una Falta de HURTO del artículo 623-1º del Código Penal .

Son responsables en concepto de autores ambos acusados de los delitos y falta, conforme a los Art. 27 y 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. En el acusado Roberto . Concurre en la Acusada Adela , la excusa absolutoria del artículo 268 del C. Penal e, cuanto al delito de Estafa y Falta de Hurto.

Procede imponer al acusado por el delito de Estafa la pena de dos años de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56 del C. Penal ) y multa de ocho fijándose la cuota diaria en 10 euros, corresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C. Penal .

Y por la FALTA DE HURTO la pena de dos meses de multa fijándose la cuota diaria en 8 euros, corresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Y a ambos acusados por el delito contra la Administración de Justicia la pena de un año de prisión con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56 del C. Penal ) y multa de ocho meses fijándose la cuota diaria en 10 euros corresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C. Penal .

Procede la absolución de la acusada en cuanto al delito de estafa y la falta de Hurto.

Costas Procesales. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL ambos acusados indemnizaran por mitad e iguales partes y de manera solidaria a Gracia , en la cantidad de 9.983 euros más intereses legales.

Elévese a definitiva la entrega de las cantidades efectuada por las Entidades BBVA e IBERCAJA a la perjudicada.

TERCERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de un delito de estafa de los previstos y penados en el art. 248.2 del código Penal en relación con el artículo 250.1.7º, ya que los hechos cometidos lo han sido con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y acusado.

O subsidiariamente son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 º y 2º a) en relación con el art. 250.5º del Código Penal en relación con el art. 74 del mismo texto legal , además de ser constitutivos de un delito contra la Administración de Justicia previsto y penado en el art. 464.1º del Código Penal .

De los citados delitos, es responsable en concepto de autor, el acusado, D. Roberto .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del acusado.

Procede imponer al acusado las siguientes penas: Por el delito de estafa la pena de prisión de cinco años y multa de doce meses a razón de 20 euros día. Costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Procede imponer al acusado por el delito contra la Administración de Justicia la pena de 2 años de prisión, con accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

El acusado deberá indemnizar a Gracia en la cantidad de nueve mil novecientos ochenta y tres euros (9.983'00 euros), más los intereses legales que procedan.

CUARTO.- Las defensas de los acusados solicitaron la libre absolución de sus defendidos en sus conclusiones elevadas a definitivas.

Hechos

PRIMERO .- Los acusados, Adela y Roberto , mantenían en el año 2010 una relación sentimental. Encontrándose aquella en la vivienda de su madre Gracia , sita en la AVENIDA000 número NUM008 - NUM002 NUM003 de esta Ciudad, en un descuido de ésta, se apoderó de la documentación relativa a las claves de usuario y contraseñas para operar a través de la Banca Electrónica o Servicio de Ibercaja Directo, (www.ibercajadirecto.com), vinculadas a su cuenta corriente número NUM009 , donde ésta tenía depositado todo su patrimonio, compuesto por unos Fondos de Inversión y saldo en efectivo proveniente de los ingresos de su pensión y ahorros.

A continuación, suplantando la identidad de su madre, haciendo uso de los datos obtenidos y operando en la cuenta corriente citada, procedió a realizar las siguientes operaciones Bancarias:

Primera.- El día 2 de noviembre del 2010, realizó una transferencia Bancaria por importe de 4000 euros cuyo destino fue la cuenta NUM010 , de Ibercaja en la Oficina de Cuarte de Huerva, de la que eran titulares ambos acusados.

Segunda.- El mismo día 2 de noviembre procedió a cancelar un deposito-Fondo por importe de 12.038'67 euros y, a continuación, realizó una transferencia por importe de 12.298 euros a su cuenta particular.

Tercera.- El siguiente día 3 de noviembre solicitó telemáticamente dos préstamos crédito por importe cada uno de ellos de 27000 euros y 21.330 euros y acto seguido realizó dos transferencias su cuenta particular por importe de 23000 euros y 21000 euros.

El día 4 de noviembre por la Entidad Ibercaja, se advirtió a Gracia que se estaban realizando movimientos no habituales en su cuenta, por lo que esta acudió a la Sucursal, pudiéndose bloquear una nueva operación ya que Adela pretendía y había solicitado la cancelación de otro deposito de inversión por importe de 13.000 euros y dado que la operación no se había finalizado se pudo retrotraer la cantidad todavía no abonada en la cuenta de los acusados.

A resultas de las tres operaciones que se llevaron a cabo con éxito por Adela , Gracia , su madre, se vio perjudicada en la cantidad de 60.298 euros.

De las cantidades obtenidas, se realizó una transferencia el mismo día 2 de noviembre, por importe de 14.000 a la cuenta de la que era único titular Roberto en la entidad BBVA, cuenta NUM011 Por el Juzgado de Instrucción por Auto de 9 de noviembre del 2010, adoptó como medida cautelar, ordenar a ambas Entidades Bancarias para que procedieran a bloquear las cantidades procedentes de las transferencias realizadas a partir del día 2 de noviembre.

Como consecuencia de la medida judicial adoptada, la perjudicada logró recuperar parte de los fondos desviados, a excepción de 9983 euros.

SEGUNDO .- El 16 de noviembre de 2010, ambos acusados acudieron al domicilio de Gracia , madre de Adela , y por causa e intención no aclarada, toma Adela una mochila con documentación y un televisor de plasma, por valor inferior a 400 €, objetos existentes en dicha vivienda y los entrega a Roberto , para que se lleve dichos bienes en su vehículo.

Mientras tanto, Adela se atrinchera en la vivienda materna, bloqueando la puerta de acceso a ella e impidiendo que la perjudicada acceda a su interior, decidiendo ésta última avisar a la policía, quien, sobre las 22,30 horas, convence a la hija de que deponga su actitud y abra la puerta, permitiendo la entrada a la madre.

Roberto , tras enterarse del incidente de Adela con su madre, regresa al domicilio de ésta última y mantiene una conversación con ella y su hermano y devuelve la mochila y la TV esa misma noche.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 248.2 (Hoy 248.2.a), tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio .) en relación con el artículo 250.6, hoy 250.5, todos ellos del Código Penal , resultando ser autora de los mismos Adela , sin bien con la concurrencia de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

SEGUNDO .- Por lo que respecta a la estafa imputada resulta conveniente recoger la doctrina del TS sobre esta infracción penal.

Así, la STS Sala 2ª, S 9-5-2007, nº 369/2007, rec. 11142/2006 , con cita de numerosas sentencias del TS, en lo que nos interesa (puesto que recoge una doctrina muy amplia e interesante, pero que alarga innecesariamente esta resolución), establece lo siguiente: "...La cuestión de cuáles son los artificios semejantes debe ser determinada por la aptitud del medio informático empleado para producir el daño patrimonial. En este sentido es equivalente, a los efectos del contenido de la ilicitud, que el autor modifique materialmente el programa informático indebidamente o que lo utilice sin la debida autorización o en forma contraria al deber. En el presente caso, el recurrente carecía de autorización para utilizar el medio informático y, además, produjo efectos semejantes a la misma, sobre el patrimonio del Banco...

...Tal identificación, a través de la introducción del numero secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que si estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La identificación a través del numero secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 el mero hecho de utilizar el numero secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho numero hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática a que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 CP .".

Sin necesidad de una especial argumentación, se puede observar que el apoderamiento de las claves por parte de Adela y su utilización, sin consentimiento de la titular de la cuenta, introduciendo datos como si fuera su madre Gracia , suplantando su identidad ante la entidad financiera , constituye la acción típica que castiga el art. 248.2 CP , concurriendo el resto de requisitos objetivos y subjetivos del tipo, porque fluyen naturalmente del propio relato de hechos probados, y fundamentalmente por el ánimo de lucro

Hemos de tener en cuenta especialmente que la jurisprudencia del TS no exige que el número clave, esto es, los datos informáticos que permiten el acceso a una cuenta sean obtenidos cometiendo un delito, sino que basta con que conste esa utilización indebida del medio informático, sin consentimiento del titular de la cuenta bancaria, lo que en este caso ocurre.

No se cuestiona tampoco el importe de lo distraído, que supera los 50.000 euros, suelo que impone actualmente el artículo 250.5 del Código Penal , por ser éste más favorable que la redacción vigente en el momento en que los hechos se cometieron (250.6 CP), por establecer una cantidad superior, a la establecida jurisprudencialmente antes, para entender la concurrencia del tipo agravado de la estafa, en su modalidad de notoria importancia del valor de lo defraudado.

TERCERO .- No obstante, si bien es cierto que no se pone en cuestión la calificación jurídica de los hechos declarados probados, en la forma incardinada en el FD primero anterior, sí existe una total discrepancia acerca de la autoría de aquéllos en el instante del Juicio Oral. Así, mientras la acusada mantiene que fue el acusado el que se hizo con las claves e hizo las transferencias, el Sr. Roberto , manifiesta que fue su ex novia la que lo hizo. Idéntica acusación recíproca se hacen en relación con el hurto de la TV y mochila con documentación, que se les imputa, desentendiéndose ambos de la participación en este presunto delito.

Éstas versiones contradictorias contrastan con la primera declaración de los acusados ante el Juzgado de Instrucción, cuando ambos continúan manteniendo una relación sentimental tras la comisión de los hechos objeto de depuración.

Sin embargo, meses más tarde, Adela cambia diametralmente su declaración e incrimina a su novio, convertido ya en ex pareja, de los hechos imputados.

Es decir, las afirmaciones realizadas por los acusados en el plenario , así como las de la madre de la acusada en su calidad de testigo perjudicada, han de ser tomadas con las cautelas necesarias, máxime cuando no sólo la relación se encuentra rota , sino que hay pendiente una causa penal contra el Sr Roberto por presunta violencia de género, de la que se ha derivado una medida de alejamiento de su ex pareja Adela .

Por todo ello, y en base a la facultad que le confiere a la Sala el artículo 741 LECrim , y tras sopesar la declaración de los imputados y la de los 6 testigos que depusieron resulta lo siguiente:

Que no hay duda que la autora material de la sustracción de las claves a la madre fue la coimputada Adela , así lo reconoce ella en su declaración en instrucción (al folio 164), cuando no había ninguna cuita pendiente con el coacusado Sr Roberto , y sin que se pueda dudar de la imparcialidad de su espontánea declaración , lo que debe cuestionarse en relación a la segunda declaración en instrucción, folios 200 y ss, cuando la relación con Roberto se había roto de manera poco amistosa y más aun la vertida por ella en el plenario

. La participación directa de Adela en los actos de distracción económica se pone de manifiesto con las declaraciones testificales de las Sras Camila y Encarna , quienes manifiestan que aquélla les había informado de tales actos cuyo propósito era la de cobrar la herencia de su padre a la que ella creída tener derecho.

A mayor abundamiento, la madre de Adela , reconoce cuando decide declarar de manera voluntaria en relación a los hechos imputados a su hija, con las advertencias preceptivas del artículo 416 LECr por parte del Sr Presidente, que le pregunto ( a su hija) porqué lo había hecho ( en referencia a las transferencias) reconociéndole que "quería rehacer su vida". Inmediatamente después se acogió a su derecho a no declarar, (consciente, tal vez, de haber sido testigo del reconocimiento de los hechos por parte de su hija y de su revelación en la Sala.)

A distinta conclusión incriminatoria se puede llegar en relación al señor Roberto , pues la declaración prestada por él tanto en fase de instrucción como en el juicio oral es esencialmente coincidente, resumiéndose en que fue su ex novia la que se hizo con las claves bancarias y realizó la maniobra engañosa para conseguir el desvío de los fondos para cobrarse así la parte de la herencia de su padre a la que creía tener derecho. Posteriormente, fue él, una vez materializada aquella conducta típica, y desde una cuenta compartida con ella, quien transfirió 14.000 € a una cuenta del BBVA, que si bien estaba a su nombre era, en realidad , de ambos, pues la utilizaban para ahorrar.

Esta versión fue confirmada por Adela en fase de instrucción y es la que debe prevalecer en descargo del Sr. Roberto , frente a la realizada el 29 de junio por aquélla, y mantenida en el plenario, en donde lejos de exculparlo le imputa a él en exclusiva la comisión de la presunta estafa. Sin embargo, no hay que olvidar que en estas dos últimas declaraciones hay una total ausencia de credibilidad subjetiva, pues cuando las efectúa, no sólo ha terminado la relación sino que sobre el coacusado pesa una orden de alejamiento de Adela . Por el mismo motivo tampoco puede darse crédito a la declaración de la madre en contra del Sr. Roberto , cuando, además, la relación con él nunca ha sido buena y, sobre todo, porque nunca presenció la sustracción de las claves ni tampoco su espuria utilización

Puede argumentarse que el hecho de ser destinatario de las transferencias lícitamente realizadas en la cuenta conjunta en la que aparece como cotitular el acusado puede hacer pensar en algún tipo de participación delictiva, pero ello no puede pasar de una simple conjetura, pues es perfectamente admisible, por las explicaciones dadas a él por Adela , que dicho fondos procedían de un cobro de la herencia a la que creía tener derecho, pero ello no puede hacer presumir coautoría alguna, pues el papel de dicho señor no ha sido esencial , ni ha servido de auxilio alguno para que la acción típica pudiera culminarse. Una vez que los fondos fueron a la cuenta indistinta carece de relevancia que pasaran parte ( los 14.000 euros) al BBVA, porque nada impide la transferencia entre cuentas ordenada por los propios titulares.

No teniendo ninguna participación en la estafa informática denunciada el Sr Roberto , carece de sentido pronunciarse, como pide la acusación particular, sobre la imputación del tipo previsto en el artículo 250.1.7ª, hoy 250.1.6º, con abuso de las relaciones personales, al no haberse cometido la conducta típica básica, por éste, del artículo 248.2 a), todos ellos del Código Penal , en la redacción actual.

CUARTO .- Procede Absolver a los acusados tanto de la falta de hurto imputado como del delito de contra la Administración de Justicia.

En relación al hurto, lo único acreditado es que la noche del incidente de Adela con su madre, en la vivienda de ésta última, se procedió a la devolución de la televisión y mochila que previamente habían salido de la vivienda, por parte del Sr. Roberto . Sólo ambos imputados con sus declaraciones contradictorias en el plenario saben lo que ocurrió para hacerse con dichos bienes, pero lo cierto es que no se ha acreditado el ánimo de lucro que les movió a ninguno de ellos para que se hicieran con su momentánea posesión, sin que pueda servir de testimonio incriminatorio el interrogatorio al que fueron sometidos en la vista.

A propósito del delito contra la Administración de Justicia, previsto y penado en el artículo 464.1 CP y cuyo tipo es: "el que con violencia o intimidación intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado, procurador, perito, intérprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuación procesal ", falta la primera premisa, que es que tal actuación se haga con violencia o intimidación.

Así, en el caso de Adela , la actuación en casa de la madre bloqueando la puerta no se ha acreditado que buscara la retirada de la denuncia por parte de ésta, al menos esta última nunca ha declarado que la extraña acción de aquélla tuviera dicho propósito.

Respecto al Sr. Roberto , no consta ni en las actuaciones ni en el juicio oral maniobra violenta o intimidatoria frente a la madre para que retirara la denuncia. Al contrario, el hermano de ésta última, cuando depuso, declaró que se lo pidió, por favor.

QUINTO .- De la conducta típica de la estafa resulta ser autora la coacusada Adela , artículo 27 y 28 CP , si bien, por mor del artículo 268 del CP , procede la exoneración de la responsabilidad criminal, estando sujeta únicamente a la civil.

SEXTO .- La acusada indemnizará a la denunciante con 9.983 euros, más los intereses legales, por aplicación del art. 109 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Al resultar absueltos ambos acusados procede declarar las costas de oficio, art. 240 1 y 2 LECrim .

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos pertinentes del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Sala emite el siguiente:

Fallo

Que debemos:

1) Absolver y absolvemos, por concurrir la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal , a Adela del delito de estafa, en la modalidad ya definida, del que venía siendo acusada.

2) Absolver y ABSOLVEMOS a Roberto del delito de estafa ya definido, del que venía siendo acusado.

3) Absolver y absolvemos a: Adela y Roberto de la Falta de Hurto y del delito contra la Administración Pública de los que venían siendo acusados.

4) Condenar y CONDENAMOS a Adela a que indemnice a Gracia con 9.983 euros, más los intereses legales.

Declaramos las costas de oficio.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se extraerá certificación al rollo, juzgando en primera y única instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M. I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.