Sentencia Penal Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 21/2010 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 21/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 34 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1628/2009

SENTENCIA Nº 75/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidenta:

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as:

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a catorce de Febrero de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 21/2010, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 34 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito Contra la Salud Pública contra:

- Inés con NIE número NUM000 ; nacida el NUM001 /1972 en SOPETRAN (Colombia); hija de MANUEL y de MARIA.

En libertad por esta causa.

Ha estada representada por el Procurador D. JUAN LUIS SENSO GOMEZ y defendida por el Letrado D. EDUARDO GAYA SICILIA.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la resolución el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal .

De los hechos narrados debe responder la acusada en concepto de autora ( artículo 28 del Código Penal ).

No concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a la acusada la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 8.000 euros de multa, y pago de costas.

Comiso del dinero intervenido y las sustancias, a las que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO. -La defensa en igual trámite se mostró conforme al Ministerio Fiscal en lo relativo a ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 368 del Código Penal ; de los hechos narrados es autora la acusada conforme al artículo 28 del Código Penal .

Concurre la atenuante del art. 21.6 del Código Penal , dilaciones indebidas.

Solicitó pena de un año y seis meses de privación de libertad, al considerar la circunstancia atenuante, así como la aplicación del último párrafo del art. 368 del Código Penal .

Sobre las 10 de la noche del 24 de Febrero de 2009 Inés se encontraba en las inmediaciones de la Calle Ascao de Madrid. Le fue requerida la documentación por efectivos policiales, quienes vieron su estado de nerviosismo sospechando que podría llevar en su poder alguna sustancia estupefaciente. Efectivamente entre las prendas que vestía, una vez procedido a su cacheo, se encontró lo siguiente:

a)Una piedra de color blanco que resultó ser cocaína, con un peso de 100,96 gramos de una riqueza del 23,4%, es decir 23 gramos de cocaína pura.

La droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2789,4 €.

b) Un trozo de cocaína con un peso de 0,71 gramos de una pureza del 64,3 %, es decir es decir 0,40 gramos de cocaína pura, que hubiera alcanzado un valor de 54,2 euros.

Trasladada a dependencias policiales, y realizado allí nuevamente un cacheo por personal femenino de agentes de Policía Nacional se encontró en su poder lo siguiente:

c) Una bolsa que contenía una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso de 22,7 gramos, de una pureza 23,9%, lo que hace un total de 5,43 gramos de cocaína pura. La droga alcanzaría el valor de 640,74 euros.

d) Un trozo de una sustancia que resultó ser cannabis (marihuana), con un peso de 1,71 gramos, que hubiera alcanzado en el mercado ilícito el valor de 5,63 €.

La acusada tenía en su poder los tres objetos descritos con las letras b) c) y d) para su propio consumo, y la piedra sustancia de color blanco con el peso de 100,96 gramos había consentido portarla llevándola desde el lugar en el que compró la droga hasta el bar que le indicaron. A cambio de su ayuda, recibió un poco más droga de la que había adquirido para consumo personal.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación Jurídica

Los hechos declarados probados, de los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

El delito se ha cometido al participar el acusado en el transporte de droga (23 gramos de cocaína pura). A este respecto, debe tenerse en cuenta que según el Tribunal Supremo la posesión o tenencia en funciones de depositario de la droga con fines de transporte, y el transportemismo, siempre es considerado como actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende de la autoría.

Cabe citar, en este sentido, las sentencias 1165/2001, del 13 Junio, que recoge el criterio general , y también las sentencias 300/2009, de 18 de Marzo , y 144/2009, de 16 de Febrero .

El transporte se considera autoría, también, entre otras, en la STS 492/2010 , y 101/2004 , y 93/2010 , y la vigilancia es equiparable a la autoría cuando hay concierto para actuación del ilícito criminal, y distribución de funciones, STS 321/2010 .

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer dos consideraciones.

1.- En primer lugar, que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

2.- La segunda consideración que debe realizarse teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que los acusados traficaban, así como la cantidad de droga, es la referida a la aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.5ª (tras la redacción de la L.O. 5/2010 ),a cuyo tenor se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra la circunstancia de que fuere de notoria importanciala cantidad de las citadas sustancias objeto de la conducta a que se refiere el art. anterior.

A este respecto, debe tenerse en cuenta el contenido del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 19 de Octubre del año 2011, a cuyo tenor la agravante específica de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas prevista en el número 3º del art. 369 (hoy, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 , hay que entender que es el n 5º), se determina respecto de la sustancia básica o tóxica reducida a pureza; en concreto, en relación con los derivados de cocaína y el clorhidrato de cocaína (nieve, perico, esperba), dicho Acuerdo establece que será aplicada la citada agravante a partir de 750 gramos de cocaína pura.

En el presente caso, no concurre la agravante de notoria importanciaprevista en el artículo 369.5 del Código Penal , en vista del peso total de la sustancia incautada a la acusada, cantidad de droga que ascendía a 23 gramos de cocaína pura.

Por el contrario, en el caso de autos debe aplicarse el segundo párrafo del art. 368, que permite imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho, y las circunstancias personales del culpable.

En el presente caso a la vista de la cantidad de droga que la propia acusada admitió poseer para su transporte a otro lugar, es claro que se debe hacer aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que señala pena inferior a la señalada en el primero de los párrafos, atendiendo, como se dice, a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de la acusada.

SEGUNDO.- Participación y Prueba de cargo.

Participación

Del citado delito es autora la acusada Inés , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, sin que concurran circunstancias modificativas específicas de las responsabilidad criminal, pero concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante modificativa genérica de la responsabilidad criminal, en los términos que más adelante se expondrá.

Prueba de cargo.

En la presente causa se ha practicado como prueba de cargo fundamentalmente la propia declaración de la acusada, que paladinamente reconoció los hechos, especificando que era cierto que había consentido trasladar la droga de un lugar a otro, concretamente entregar en un bar la piedra de sustancia de color blanco con un peso de 100 gramos, y que el resto de la droga la había comprado porque había cobrado el sueldo que percibe en un empresa de limpieza, manifestando que el resto de la droga la tenía en su poder para su propio consumo. Si se parte de la base de admitir como cierta la declaración de la acusada, el Tribunal entiende que esa consideración debe extenderse a toda la declaración, máxime teniendo en cuenta el estado de ansiedad de la acusada durante la celebración del juicio oral, y el hecho de que su arrepentimiento aparecía a todas luces como sincero valorando su declaración a tenor del principio de inmediación.

La declaración de la acusada, que, como se dice, reconoció los hechos, siquiera parcialmente, viene corroborada en el acta del juicio por las testificales prestadas en el plenario por los Policías Municipales del Ayuntamiento de Madrid con nº de carnet profesional NUM002 , quien ratificó el contenido de las diligencias manifestando que registró una compañera y que la habían parado porque estaban vigilando en la zona y la vieron con nerviosismo. En similares términos se pronunció el Policía Municipal con carnet profesional NUM003 , quien ratificando el contenido de las diligencias manifestó que le encontraron una piedra y una bolsita y que creía recordar que era de 20 gramos y que ella misma manifestó que era para su propio consumo. Todo ello a través de un control rutinario.

En similares términos se expresaron los Policías Municipales con número de carnet profesional. NUM004 y NUM005 .

Por último, debe hacerse referencia a la testifical de la Policía Nacional NUM006 , quien manifestó que ya en dependencias policiales registró a la acusada y le encontró una bolsita de 22 gramos y una roca en el sujetador, y la propia acusada le manifestó que la roca era para otra persona.

TERCERO.- Pena principal.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

En el mismo párrafo, el precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud(L.O. 5/2010).

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. Anterior ( art. 369.5º C.P .).

CASO ENJUICIADO

Penalidad

La pena inferior en grado a la señalada en el primer párrafo del art. 368 oscila entre un año y seis meses y tres años. En el presente caso concurre la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que los hechos tuvieron lugar el 24 de Febrero del año 2009, y han transcurrido cuatro años desde la comisión del delito hasta el enjuiciamiento. La atenuante de dilaciones indebidas se aprecia como ordinaria y no muy cualificada, pero en todo caso lleva a la Sala a imponer la pena señalada anteriormente en su límite inferior.

En consecuencia, procede imponer a la acusada pena de 18 meses de privación de libertad, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La multa debe imponerse atendiendo al valor de la riqueza de la droga, que ha sido fijada en la causa 2789,4 €. Rebajada la pena principal el grado inferior, la pena de multa oscilaría entre 1395 € y 2789 €, correspondiendo imponer en el presente caso una multa de 1400 €, con arresto sustitutorio de 15 días para caso de impago.

CUARTO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Inés , como autora de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , concurriendo la atenuante ordinaria de dilaciones indebias, a la pena de 18 meses de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa de 1400 €,con arresto sustitutorio de 15 días en el supuesto de impago de la multa.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Se impone el pago de las costas del proceso.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.