Sentencia Penal Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 8/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00075/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20

Fax: 923.26.07.34

Modelo:213100

N.I.G.:37274 43 2 2010 0038211

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000247 /2012

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Estrella

Procurador/a: , MARIA ANGELA GONZALEZ MATEOS

Letrado/a: , PABLO ISCAR GALAN

RECURRIDO/A: Onesimo

Procurador/a: LAURA NIETO ESTELLA

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER GARCIA ESTEBAN

SENTENCIA NÚMERO 75/13

ILMO. SR. PRESIDENTE

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS

En la ciudad de Salamanca, a tres de junio de dos mil trece.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 247/12, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas 1530/2010 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, sobre DELITO DE ABANDO NO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES.- Rollo de apelación núm. 8/13.- contra:

Onesimo , con billete de identidade núm. NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella y defendido por el Letrado Sr. Francisco Javier García Esteban.

Han sido partes en este recurso, como apelante Estrella , representada por la Procuradora Sra. Ángela González Mateos y asistida del Letrado Sr. Pablo Íscar Galán, y como apelado Onesimo , con la representación y asistencia letrada ya circunstanciadas. El Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública, se adhirió al recurso de apelación formulado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Sustituto DON EDUARDO FABIÁN CAPARRÓS.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 7 de Septiembre de 2.012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'ABSUELVO al acusado Onesimo de un delito de abandono de familia, declarando de oficio las costas.'

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Sra. Ángela González Mateos, en nombre y representación de Estrella , que solicitó, con estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia dictando en su lugar otra que condene al acusado Onesimo a cinco meses de prisión y a indemnizar a su representada en la cantidad de ocho mil novecientos euros y veintisiete céntimos en concepto de las cantidades debidas como consecuencia del impago de pensiones. El Mº FISCAL se adhirió al recurso de apelación formulado, solicitando la revocación de la sentencia dictada. Por su parte, la Procuradora Sra. Laura Nieto Estella, en nombre y representación de Onesimo , impugnó tanto el recurso de apelación formulado por Estrella , como la adhesión al mismo del Mº Fiscal, solicitando la desestimación de los mismos y la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con imposición al apelante de las costas causadas.

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias se instruyó el presente rollo, se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiéndose solicitado la práctica de prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la votación y fallo del presente recurso de apelación, poniéndose las actuaciones de manifiesto al Ilmo. Sr. Magistrado para dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante Sentencia 298/2012, de 7 de septiembre, el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Salamanca absolvió a D. Onesimo , de nacionalidad portuguesa, titular del Bilhete de Identidade n.° NUM000 , del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de prestaciones económicas judicialmente establecidas, previsto en el artículo 227.1 del Código Penal , del que venía siendo acusado en el presente procedimiento. Por Auto 240/2006, de 8 de junio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Salamanca , se aprobó la transacción judicial por la que el Sr. Onesimo quedaba obligado a abonar, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 100,00 EUR mensuales por cada uno de los dos hijos comunes habidos de su relación con D.ª Estrella , con actualización conforme al IPC, más los gastos extraordinarios por mitad. Queda probado que el Sr. Onesimo no ha satisfecho tales obligaciones desde mayo de 2009, con excepción de la mensualidad correspondiente al mes de agosto de ese mismo año.

En el ejercicio de la acusación particular, y al amparo de lo previsto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la representación procesal de D.ª Estrella , se formula recurso de apelación contra la citada Sentencia, estructurado en dos motivos: el primero, por indebida no aplicación del artículo 227 del Código Penal -aunque el escrito cita, erróneamente, el artículo 271 del mismo texto legal -, al estimar que concurren todos los elementos integrantes del tipo; el segundo, por error en la valoración de la prueba, considerando que no se han apreciado ciertos indicios que revelarían la capacidad económica del acusado. Se adhiere a la impugnación el MINISTERIO FISCAL. Por su parte, la representación procesal de D. Onesimo interesa la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada, reiterando su absoluta incapacidad económica para hacer frente a las prestaciones exigidas.

SEGUNDO.- En beneficio de una motivación más coherente del fallo, se atenderá en primer lugar al segundo motivo de la apelación, esto es, la apreciación errónea de la prueba aportada al proceso por parte del órgano a quo.

Considera la recurrente que el Sr. Onesimo disfruta de una capacidad económica que niega, toda vez que: a) en la pieza separada de responsabilidad civil quedó acreditado que el acusado es propietario de un turismo Renault Laguna, con número de bastidor NUM001 , matriculado con la placa E-....-GX ; b) el acusado reconoció en el juicio que, durante el período en que incumplió el pago de las prestaciones adeudadas, obtuvo el carnet para conducir vehículos pesados; c) pudiendo haberlo hecho, el acusado no ha instado una modificación de las medidas judicialmente establecidas, limitándose a desatenderlas. En su adhesión al recurso, el MINISTERIO FISCAL abunda en la misma dirección inculpatoria señalando que existen indicios de que el Sr. Onesimo podría estar trabajando en la explotación ganadera de la que es titular su actual compañera.

La Sala considera que los elementos destacados en la impugnación no constituyen base suficiente para acreditar la capacidad económica pretendida. Respecto de la propiedad del turismo indicado, se trata de un vehículo matriculado en el año 2000, del que no consta su concreto estado de conservación, pero cuyo valor de mercado debe ser estimado irrelevante a los efectos que ahora interesan. En cuanto al hecho de que el acusado haya obtenido la citada licencia de conducción, no existen evidencias que contradigan lo que declaró en la instrucción y confirmó en el acto del juicio oral, esto es, que fue costeado por sus padres. Lo mismo cabe afirmar en relación con la sospecha de que el Sr. Onesimo trabaje para su actual pareja, posibilidad que no ha sido acreditada en ningún momento.

Por último, y en el caso que nos ocupa, tampoco es relevante la circunstancia de que, durante el tiempo que ha incumplido sus obligaciones, el Sr. Onesimo no haya promovido la modificación de las medidas establecidas. Ciertamente, existen pronunciamientos judiciales en los que, razonadamente, esta inactividad ha sido apreciada como indicio confirmatorio de una deliberada voluntad de incumplimiento, tal y como se observa en las resoluciones invocadas en el escrito de apelación ( SAP Madrid 331/2012, de 1 de marzo ; SSAP Valladolid 133/2011, de 22 de noviembre ; 685/2000, de 7 de septiembre ) y a las que podrían añadirse otras muchas (entre las más recientes, SSAP Zaragoza 56/2013, de 20 de febrero ; 44/2013, de 7 de febrero ; 228/2012, de 17 de octubre ; SSAP Castellón 187/2012, de 11 de mayo ; 38/2012, de 1 de febrero ; SSAP Sevilla 220/2012, de 20 de abril ; 85/2012, de 17 de febrero , etc.). Sin embargo, cabe destacar que en todas ellas se acreditó previamente la existencia de medios económicos a disposición del omitente, de manera que el hecho de no solicitar tal modificación vino a reafirmar la voluntad de incumplir las obligaciones judicialmente contraídas. Obviamente, no es éste el caso, dado que no se ha podido determinar una mínima solvencia.

TERCERO.- Revisada la valoración de la prueba, corresponde ahora analizar el primero de los motivos invocados en el recurso, es decir, la pretendidamente indebida no aplicación del artículo 227 del Código Penal . A juicio de la Sala, tampoco debe prosperar.

Siguiendo una jurisprudencia consolidada (entre otras muchas, SSTS 937/2007, de 21 de noviembre ; 576/2001, de 3 de abril ; 185/2001, de 13 de febrero ), la Sentencia de instancia recuerda que el tipo contenido en el artículo 227 del Código Penal requiere para su cumplimiento la concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de una resolución judicial firme que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos; b) la conducta omisiva por parte del obligado, consistente en el impago reiterado de la prestación económica durante los plazos previstos en el precepto; c) un elemento subjetivo que se configura por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir de prestación que aquélla impone.

En consecuencia, el tipo penal de abandono de familia por incumplimiento de pago de las prestaciones debidas constituye un delito de omisión de acatamiento de un mandato jurídico al que el sujeto queda vinculado al notificarle la resolución judicial en la que se le señala su obligación de pagar la pensión ( SSTS 743/2012, de 2 de octubre ; 922/2007, de 28 de noviembre ). Por todo ello, a esta figura delictiva le es aplicable la cláusula general de salvaguarda propia de los comportamientos omisivos, según la cual sólo comete un delito de dicha estructura quien omite la conducta debida pudiendo hacerlo; doctrina que, en el caso que nos ocupa, afecta a quienes carecen efectivamente de medios para hacer frente a la citada resolución judicial ( SSAP Las Palmas 52/2013, de 12 de abril ; 13/2013, de 1 de febrero ; 246/2012, de 1 de noviembre ; SSAP León 219/2013, de 13 de marzo ; 244/2012, de 31 de marzo ; 60/2012, de 26 de enero , entre las más recientes). En sentido parecido, aunque refiriéndose al artículo 487 bis del Código Penal de 1973 -precedente del actual artículo 227, que fue introducido por Ley Orgánica 3/1989 -, ya se pronunció la Circular 2/1990, de 1 de octubre, de la Fiscalía General del Estado.

A lo largo del proceso ha quedado acreditado que el Sr. Onesimo cumple la vertiente objetiva del tipo contenido en el artículo 227, dado que existe una resolución judicial que le obliga y, además, ha incumplido el pago en ella previsto en los términos indicados en el citado precepto, extremo este último que el propio acusado reconoce. Por ello, nada impide a la parte perjudicada -y así lo indica la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico primero, in fine- reclamar la deuda hasta ahora existente por el impago producido en el correspondiente proceso civil. Con todo, proscrita la prisión por deudas por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -abierto a la firma en Nueva York en 1966, y cuyo instrumento de ratificación por parte de España fue publicado el 30 de abril de 1977-, no cabe sancionar penalmente el mero incumplimiento objetivo de la prestación cuando tal infracción procede de quien carece de medios para afrontarla (nemo ad impossibilia tenetur), como ocurre en el presente caso. Además, condicionar la tipicidad a la existencia de una deliberada voluntad de incumplir garantiza el respeto del principio de intervención mínima que debe regir la potestad punitiva del Estado. De lo contrario el precepto que nos ocupa no constituiría más que una inaceptable criminalización de una mera obligación de naturaleza civil.

CUARTO.- Al confirmarse la sentencia de instancia con fallo absolutorio del acusado se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Estrella contra la Sentencia 298/2012, de 7 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Salamanca y, en consecuencia, acordamos la confirmación íntegra de dicha resolución, la cual mantenemos en todos sus pronunciamientos. Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, hecho, remítase certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, junto con los autos y archívese el presente rollo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.