Sentencia Penal Nº 75/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 35/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.: PRESIDENTE

Dº. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS Dº Jose Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 25 de febrero del dos mil trece.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala nº 35/2012, el Procedimiento Abreviado Nº 96/2003 procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de San Cristóbal de La Laguna por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y delito SOCIETARIO, contra Dº Simón , con NIE NUM000 , nacido en caracas ( Venezuela ) hijo de Fidel y Germánica, mayor de edad, sin antecedentes penales, representada por el Procurador Sr. Ojeda Estévez y asistido del Letrado Dº Antonio Naranjo Morillo y contra Dº Aquilino , con D.N.I. NUM001 , nacido el NUM002 /1974 hijo de Félix y Mercedes representado por la Procuradora Sra. Martín y asistido del Letrado Dº Francisco Javier González Sanabria, con intervención del Ministerio Fiscal, en la persona de la Ilma Sra. Dª Isabel Gurrien en defensa del interés general, y como acusación particular la mercantil ' Nicolás González e Hijos S.L. representada por la Procuradora Sra. Padrón García y asistida del Letrado Dº Juan Lorenzo Soriano, siendo Ponente Dº Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de querella el 16 de septiembre de 2002, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el 15 de junio de 2012, designándose ponencia por Diligencia de 27 de junio de 2012 habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, admitiéndose las pruebas por Auto de 16 de julio de 2012 y señalándose día para juicio oral por decreto de 17 de julio, si bien señalándose para la celebración del Juicio Oral, tras dos suspensiones el 12 de septiembre y 21 de octubre, celebrándose finalmente en las sesiones de los días 18 y 19 de febrero de 2013.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales interesando el dictado de sentencia absolutoria.

La acusación particular elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito societario del art. 295 C.P . en concurso de normas del art. 8.4 C.P . con el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4 ª, 5 ª y 6 ª y 74.1 y 2 C.P . interesando la pena de SEIS AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 12 MESES con cuota diaria de 20 €/día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo para el acusado Simón , y de TRES AÑOS de PRISIÓN y MULTA de 10 Meses con cuota diaria de 15 €/día e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho periodo que indemnicen conjunta y solidariamente a la sociedad Nicolás González e Hijos S.L. en la suma 345.649,61 € ( equivalente a 57.511.256 ptas ) equivalente a la diferencia entre el coste real de las obras ejecutadas y el dinero indebidamente dispuesto en base a los efectos mercantiles falsos sin causa, más los intereses devengados. TERCERO.- Ambas Defensas solicitaron la libre absolución y la expresa condena en constas de la acusación particular.

CUARTO.- Incidencias en la tramitación.-

Tras el fallecimiento, el 5/08/2008, de Dº Leon , administrador solidario de la entidad querellante ' Nicolás González e hijos S.L.', por Providencia de 3 de marzo de 2010 se tuvo por personados a sus hijos y herederos, Dº Carlos Manuel , Dº Benedicto y Dª Consuelo , designando como nuevo Procurador a la Sra. Martín García, manteniendo la querella y entendiéndose con ellos las sucesivas diligencias.

Por esa acusación particular, mediante escrito de 11 de enero de 2013, se presentó ya en esta Sala, documento que contenía pericial efectuada por Dª Olga , acordándose por Providencia de 18 de enero de 2013 dar trasladado de la misma al Ministerio Fiscal y demás partes así como al perito judicialmente designado, Dº Lorenzo , para que tuviesen conocimiento de la misma con anterioridad al inicio de la vista ya señalada.

Probado y así se declara que:

1º.- El acusado Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administrador solidario de la entidad ' Nicolás González e hijos S.L.', con domicilio social en C/ El Candil nº 22 de Guamasa ( t.m. de La Laguna ) constituida el 10 de diciembre de 1991, adquirió un solar sito en Camino de Tabares ( Guamasa ) de 572 m2 libre de cargas, por escritura pública de 12 de marzo de 1997.

El citado acusado actuando en su calidad de administrador solidario se encargó, tal y como le encomendó Leon , por razones de vinculación familiar, también administrador solidario y socio de 'Nicolás González e Hijos S.L.', de solicitar la licencia de construcción ante el Ayuntamiento de La Laguna de 2 de agosto de 1999, efectuando los pagos correspondientes, e igualmente el 2 de noviembre de 1999 firmó ante el notario Dª María Luisa García de Blas ( nº protocolo 3.274 ) préstamo hipotecario ( crédito a la construcción ) con la entidad La Caixa, sobre cuatro viviendas unifamiliares sitas en CAMINO000 , Guamasa, del t.m. de La Laguna, abriendo una cuenta de crédito la entidad financiera a la parte acreditada hasta el límite de 119.426.400 petas (717.767,12?€), distribuyendo la responsabilidad hipotecaria entre cada una de las fincas en la parte señalada en la escritura, y cuyo importe se iba ingresando en la C/C 2100 1516 00 0200354962, cuyo titular es la entidad querellante 'Nicolás González e Hijos S.L.', pudiendo ésta disponer del crédito mediante una o más disposiciones hasta alcanzar el crédito para la construcción por importe de 74.641.500 ptas ( 448.604,45 € ), bastando para ello según lo pactado, la firma de conformidad de la parte acreditada para disponer como mínimo de 250.000 ptas. Dicha cuenta corriente se abrió recogiendo la firma tanto de Simón como de Leon .

2º.- Con fecha 9 de febrero de 2000, el acusado, Sr. Simón , en su calidad de administrador solidario de la entidad 'Nicolás González e Hijos S.L., suscribió contrato de ejecución de obra con el otro acusado, Aquilino , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador de la mercantil 'Pérez Mesa' S.L. ( Permesa S.L.) para la terminación de cuatro chalets en estructura denominados ' Residencial Tabares ' en Guamasa por un importe de 53.866.845 ptas (323.746,26 euros ), a la vista del proyecto y previa presentación de unos criterios de medición y presupuesto elaborados por la entidad CABEN, cuya titularidad la ostenta igualmente el primer acusado, Sr. Simón .

Sin embargo, nada más firmarse dicho documento, la propiedad, en adelante 'Nicolás González e Hijos S.L.', fue suscribiendo contratos de compraventa privados con diversos particulares, asumiendo aquélla, dentro del precio final de cada chalet, distintas mejoras y ampliaciones al inicial proyecto, tal y como negociaron los futuros compradores con Dº Leon , reflejadas en los distintos contratos, de modo que el presupuesto inicial, y que se utilizó en distintas instancias administrativas y para la obtención del préstamo, no reflejó el precio final, real y efectivo de la obra. Así, el 13 de julio de 2000, se suscribió el primero con Dº Cecilio , quien abonó a la firma de ese documento privado 42.070,85 € ( 7.000.000 ptas; el 21 de diciembre de 2000, se suscribió el segundo con Dº Inocencio y su esposa Dª Sagrario , cuyo inicial desembolso ascendió a 15.000 € ( 2.500.000 ptas ), y el 12/2/2001 se suscribió con Dº Ezequias y su esposa Dª María Inmaculada , quienes hicieron un desembolso inicial 60.000 € ( 10.000.000 ptas); efectuándose el pago en todos los casos mediante cheques bancarios a favor de la mercantil Nicolás González e Hijos S.L. Estos tres chalets, fueron terminados y entregados a satisfacción a los compradores, otorgándose sin embargo escritura pública personalmente por Dº Leon como administrador de la propiedad, ( escritura de 24 de octubre de 2001, el 26 de octubre de 2001, y 16 de octubre de 2001 ), quien recibió el resto del precio en cada uno ellos en el momento de la firma de la escritura, oscilando el precio de los chalets entorno a a 48.000.000 ptas ( 288.485,81€ ) el primero, a 52.900.000 ptas (317.935,40 euros ),el segundo, y a 49.900.000 ptas ( 299.905,04 euros ) el tercero, pues el cuarto se lo quedaría la mercantil Nicolás González e Hijos S.L., si bien se escrituraron por precio inferior. Del precio recibido en el otorgamiento de las escrituras públicas, el citado Leon , administrador solidario de la entidad querellante, tan sólo utilizó 363.973,95 € ( 60.560.170 ptas ) para amortizar el crédito hipotecario, mediante la subrogación del crédito hipotecario en el momento de la venta de dos de los chalets en octubre de 2001, sin que el resto de cantidades percibidas a la firma de las escrituras consten ingresadas por el inicial querellante fallecido, Sr. Leon , en la C/C de la sociedad. Siendo así que del importe del crédito, se ingresó 106.679.525 ptas en la C/C de la entidad Nicolás González e Hijos S.L.

3º.- El importe final de la ejecución de la obra ascendió a 843.189,95 € ( 140.290.003 ptas ), según el montante de las 11 certificaciones presentadas por la constructora PÉREZ MESZ S.L., no habiendo cobrado absolutamente nada la citada entidad, titularidad del acusado Dº Aquilino , por su ejecución pese a ser terminada en su integridad y a satisfacción.

Desde el inicio de la ejecución de la obra por parte de la constructora propiedad del acusado Aquilino , PEREZ MESA S.L., de acuerdo con lo pactado, y sin que existiese reparo alguno por los técnicos ni por la propiedad, se emitía mensualmente un certificado de obra, si bien para su pago se llevó a cabo por la propiedad, y en la que estaban de acuerdo tanto el acusado Simón como el inicial querellante, Sr. Leon , una peculiar forma de financiación en la que implicaban al constructor, quien contando con la garantía de la concesión del crédito hipotecario, iría financiando con su propio peculio la construcción, de manera que mientras aguardaba el vencimiento de los pagarés entregados, realizaba el descuento bancario a través de la negociación de los mismos en las entidades con las que tenía concertada póliza de descuento garantizada con su patrimonio personal. Pero al ser advertido que no iba a ser atendido el pagaré, aceptaba otro de renovación a la vez que hacía la provisión de fondos de pagarés que le habían sido librados y que eran de renovación de otros antes de su vencimiento, todo ello para evitar que el banco advirtiese la maniobra, protestase los efectos mercantiles y le acarreara su insolvencia, lo que finalmente no pudo evitar, presentándose en suspensión de pagos el 30 de noviembre de 2011, según procedimiento que se tramita en el Juzgado de primera Instancia nº Uno de La Orotava ( autos 524/2001). Los pagarés finalmente impagados por la entidad Nicolás González e Hijos S.L. ( en concreto 23 pagarés, por un importe de 132.000.000 ptas ) se presentaron al procedimiento concursal señalado, y obran como Masa Activa del Concurso, como igualmente se dejaría de pagar la última certificación ( la nº 11).

Efectivamente, para el pago de las 10 primeras certificaciones que ascendían a 127.723.370 ptas ( 767.632,91 € ), se emitieron por los administradores de la entidad Nicolás González e Hijos S.L., 132 pagarés por valor de 479.670.354 ptas ( equivalentes a 2.882.877 € ), de los cuales el acusado Simón firmó 124 pagarés, y los 8 emitidos los días 26, 27 y 29 de septiembre de 2001, en renovación de anteriores y por un importe de 43.200.000 ptas ( 259.637 € ), los firmaría el fallecido Leon . Se firmaron pues, pagarés por 3,8 veces el importe de dichas certificaciones. Sin embargo, de todos los pagarés firmados, sólo 23 de ellos ( incluidos los 8 últimos ) resultaron impagos, por un importe de 132.000.000 ptas (793.335,98 €). El importe de la certificación nº 11, que ascendió a 12.571.633 ptas (75.557,04 €), quedaría igualmente impagado, no siendo además cubierta por ningún pagaré.

Nunca se utilizó para el pago de las certificaciones el cargo en la C/C donde se domicilió el crédito, sino que las certificaciones eran entregadas por el constructor, Aquilino a la propiedad, recibiendo a cambio un pagaré con vencimiento de tres meses, entregando el constructor, el acusado Aquilino , un recibo, y antes del vencimiento, era renovado.

El sistema alentado por la propiedad ( entidad Nicolás González e Hijos S.L. ) y en el que querellante y querellados de mutuo acuerdo actuaban, era el siguiente: librado por el acusado Simón un pagaré ( o por Nicolás González en los ocho últimos casos ), se entregaba al acusado Aquilino , quien lo descontaba entregando un recibo, pero antes de llegar su vencimiento, y ante la manifestación por la propiedad de que no iba ser atendido por falta de fondos, aceptaba su renovación a cambio de entregar por su importe, menos los gastos del descuento, un cheque al portador que era cobrado por la propiedad, o bien hacía traspasos o ingresos en la C/C de la entidad querellante. De esta manera, a la emisión de los citados 132 pagarés ( por valor de 479.670.354 ptas equivalentes en 2.882.876,89 euros), se corresponden los pagos realizados por la entidad PÉREZ MESA, así mediante talones al portador expedidos por la empresa PÉREZ MESA S.L. por valor de 107.275.307 ptas ( equivalentes a 644.737,58 € ), así mediante traspasos desde las cuentas de PÉREZ MESA por valor de 6.420.000 ptas ( 38.584,98 € ), así mediante ingresos en efectivos por la citada constructora PÉREZ MESA S.L. en la cuenta corriente de la propiedad por valor de 52.445.092 ptas ( equivalentes a 315.201,35 euros ). Igualmente se emitieron por la citada constructora talones al portador por importe de 127.247.389 ptas, de los cuales consta que algunos eran cobrados por el acusado Simón ( por importe de 33.201.283 ptas ) y otros por su empleado D. Adrian ( por importe de 22.278.417 ptas ), quien a su vez entrega el importe a Dº Simón o a Dº Leon , sin que conste que el acusado Simón hiciese suyas dichas cantidades, y sin que resultase perjudicada la entidad Nicolás González e Hijos S.L.. De ahí la coincidencia entre los ingresos en efectivo en la C/C de la entidad Nicolás González S.L. y la fecha de vencimiento de los pagarés.

En conclusión, de los 485.670.354 ptas contenidos en los pagarés emitidos por la entidad Nicolás González e Hijos S.L. no consta ninguno cobrado a la fecha de vencimiento por la constructora, Pérez Mesa S.L., quien por el contrario emitió cheques, talones, hizo ingresos y efectuó traspasos por un importe de 437.669.088 ptas (2.630.444,20 €).

El acusado Aquilino se vió avocado a participar en dicha financiación tras la emisión del primer pagaré, pues presentada el 8 de mayo de 2000 su primera certificación por las obras ejecutadas, se le entregaría un pagaré nº NUM003 con vencimiento de 7 de agosto de 2000, por importe de 6.000.000.-ptas, extendiendo un recibo por ese importe, y pese a existir saldo suficiente en la C/C, pues a fecha 4/08/20000 existía un ingreso de 9.850.000 ptas, le afirman que no existiría saldo suficiente a su vencimiento y que le aceptaran un nuevo pagaré, consintiendo a ello, pues aquel primer pagaré ya lo había descontado en el BBVA, siendo así que con fecha 26 de julio de 2000 se libra el pagaré 6.731.427 por igual importe de 6.000.000 ptas y vencimiento el 26 de septiembre de 2000, pagaré que sería la renovación del anterior y que fue entregado a cambio de abonar el acusado Aquilino el importe del pagaré que iba a ser renovado, para así poder atender el pago del mismo, restándole los gastos que había generado el descuento bancario, de modo que frente al banco se acreditaba el pago del pagaré, procediéndose nuevamente a negociar el citado pagaré, descontándolo en el banco Popular. Pero nuevamente dicho pagaré no llegó a buen fin, por lo que al objeto de renovarlo se extendió un pagaré, el nº NUM004 , por importe de 3.000.000 ptas, descontado en Cajacanarias el día 21 de septiembre de 2000, y una vez obtenido el descuento, antes del vencimiento del anterior pagaré, el 25 de septiembre de 2000, la entidad PEREZ MESA extiende a favor de la entidad querellante un cheque nominativo por importe de 2.926.133 ptas, importe que se entregó para hacer frente al pago de parte del efecto con vencimiento 26 de septiembre de 2000, siendo así, que ello se convirtió, sólo para atender esa primera certificación, en un círculo y en una práctica que generó el libramiento de 7 pagarés sucesivamente renovados, de modo que a la fecha de vencimiento del primer pagaré por seis millones, en la que seguía la ejecución de la obra, el acusado Simón le entregó dos pagarés más con vencimiento 5 y 11 de octubre de 2000 por importe de 12.662.105 pesetas, que igualmente fueron negociados y descontados, entregando el acusado Aquilino el correspondiente recibo por dicho importe con fecha 6 de julio de 2000. Pagarés a cuyo vencimiento tampoco fueron atendidos, por lo que serían emitidos otros con fin de renovarlos, con el incremento de los correspondientes gastos. Y así sucesivamente con todas y cada una de las 10 certificaciones emitidas, que determinaron la entrega de los 132 pagarés librados por la entidad Nicolás González e Hijos S.L. , tanto por el querellado Simón , como por el querellante, y familiar de aquél, Leon .

Ello conllevó finalmente al endeudamiento de la constructora PÉREZ MESA SL del acusado Aquilino , frente al banco de las cantidades objeto de descuento, pero que al no atenderse finalmente los pagarés sucesivamente renovados se vió avocada a una situación concursal, en el procedimiento de suspensión de pagos, recogiéndose en su activo el importe de la íntegro de la obra así como los gastos financieros que le generó esta situación.

4º.- El acusado Simón , quien se dedicaba igualmente al negocio de promoción y venta de inmuebles, al residir permanentemente en la Isla, se encargó de gestionar todos los trámites administrativos para la obtención de la licencia y concesión del préstamo, según le encomendó Dº Leon , actualmente fallecido, socio y administrador solidario igualmente de la entidad Nicolás González e hijo S.L., familiar de aquél y verdadero artífice de la empresa, siendo Leon quien se encargaría de formalizar la contabilidad de la empresa en el año 1998/1999 a través de Dº Anselmo , profesor mercantil y asesor contable, sin que conste que con posterioridad hubiese efectuado ningún otro tipo de llevanza documental, depósito de cuentas ni contabilidad alguna, y si bien residía en Boadilla del Monte ( Madrid ), se desplazaba con frecuencia a la isla, siendo así que los seis últimos meses de la ejecución de la obra él era el único que se encargó de verificar la ejecución, acompañado en ocasiones por el acusado Sr. Simón , estando aquél a pie de obra junto al querellado Sr. Aquilino , siendo él, el Sr. Leon , quien emitió los últimos pagarés de renovación por más de 43.000.000.-ptas, y siendo él quien otorgó las escrituras de compraventa de los tres chalets, se embolsó el precio de los mismos, y se quedó con el cuarto chalet.

Por su parte, el Sr. Simón , llevó a cabo sus actividades de medición y promoción a cambio de percibir, a través de sus sociedades MIMUSA e INSTATEN S.L. y Suministros CABEN S.L. y de sus empleados, Ovidio y Adrian , unas comisiones, si bien no existen apuntes contables, ni recibos, ni documentación alguna, ni liquidaciones, pese a lo dilatado de la relación que se remonta al año 1997, basándose todo ello en la relación de confianza generada por los lazos familiares con Leon , y así se encargaría, no sólo de las gestiones administrativas para obtención y renovación de la licencia y para concesión del crédito, sino igualmente de promocionar la venta de las citadas viviendas formalizando los contratos privados, así como de gestionar con el acusado Aquilino el cobro y pago de pagarés y cheques a cargo de la empresa, en la forma y cuantía que se ha relatado con pleno conocimiento y aceptación del inicial querellante ( Leon ), para hacer frente a los gastos que generaba la construcción del citado proyecto, sin que conste alteración mendaz alguna en ningún instrumento de cambio, ya sea cheque o pagaré, más allá del

' juego de peloteo ' de los pagarés que la propiedad alentó para financiar, con cargo finalmente al constructor, la obra, llegando a extraerse de la C/C de La Caixa NUM005 por el acusado Simón por tales conceptos, por sí o a través de sus empresas, mediante las cuales operaba, varias sumas, ( una suma que ascendió a 61.483,54 € , disponiendo igualmente de las cantidades en efectivo por importe de 67.673,96 €). E igualmente cobró cheques emitidos por Pérez Mesa SL por importe de 18.481 € y su empleado Dº Adrian por importe de 117.669 €.

Sin embargo, no consta que aplicase tales las cantidades cobradas o extraídas de la C/C a otros usos que al pago de pagarés, comisiones, gastos generados por su actividad y colaboración, al haber realizado igualmente él desembolsos para atender los gastos.

5º.- 'La empresa Nicolás González e hijos S.L.' carece de contabilidad, no constando a fecha actual haber cesado como administrador solidario al acusado Simón .

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciada por la Sala en conciencia la prueba practicada en el plenario, consistente aquélla tanto en las declaraciones de los acusados y testificales, como en la pericial practicada de forma conjunta por Dº Lorenzo a instancia judicial y por Dª Olga , a instancia de la acusación particular, y la ingente documental obrante en las actuaciones introducida tanto por la acusación como por la defensa, y que no ha sido impugnada, no cabe llegar a otro relato fáctico que el contenido anteriormente y del que se desprende que los hechos no son legalmente constitutivos del delito continuado de apropiación indebida objeto de acusación, ya en su modalidad tradicional ( art. 252 C.P .), ya en la específica del delito societario cometido por administrador ( art. 295 C.P .), pues baste partir de la conclusión pericial respecto de la cual ambos peritos están totalmente de acuerdo, a saber, que la constructora del acusado Aquilino , ' PEREZ MESA S.L.', no cobró absolutamente nada por los trabajos de construcción de los cuatro chalets, y que por el contrario, dicha constructora efectuó un abultado desembolso al participar en la financiación irregular de la obra, para rechazar, por temeridad la pretensión punitiva elevada a definitiva en exclusiva por la acusación particular contra el constructor, Dº Aquilino . Pudiendo afirmarse que la misma no puede tener otra explicación que el intento de paralizar las ejecuciones instadas por la misma como tenedora de los últimos pagarés, y su inclusión como deudora en la suspensión de pagos, sin que se atisbe la menor connivencia entre ambos acusados ( Aquilino y Simón ), para perjudicar a la entidad querellante. Pues es lo cierto, que el querellante inicial ( Leon ) no sólo estaba al corriente de tal financiación, sino que su actuación principal delata el fraudulento uso del proceso penal. Pero igualmente, al constatarse como un hecho indubitado que el propio querellante, - ya fallecido, y cuyo testimonio no pudo someterse a la riqueza del plenario, habiendo declarado en la instrucción judicial, ( si bien se leyó al amparo de lo dispuesto en el art. 730 Lecrim ), - falta a la verdad en los extremos más sensibles de su declaración, con el fin de hacer posible el mantenimiento de la querella, estando a tal fin sus erróneas manifestaciones contradichas por datos objetivos, participando de forma consciente, voluntaria y con total decisión y dominio en el sistema de financiación de la obra, elaborando los pagarés de peloteo, ya que firmó gran número de los mismos. Precisamente - y de ahí el carácter de principal en la terna - los 8 pagarés últimos que renovaban los anteriores, emitidos los días 26, 27 y 29 de septiembre de 2001 con vencimiento el 25, 26 y 27 de noviembre de 2011 por un importe de 43.000.000 ptas y que a la postre parte importante de los que han quedado sin atender, y actualmente en ejecución ( como masa activa de la suspensión de pagos ); pero además fue él, el que dirigió los trabajos los últimos seis meses, con clara aceptación de la ejecución por el contratista y acompañado del aparejador Dº Íñigo , según declaró este testigo; con él ( con Leon ) fue incluso con quien trataron los compradores, como expusieron en el plenario, ( caso de Inocencio , quien reconoció haber entregado dinero a Leon en la Notaría sin que se reflejase en la escritura de compra, y caso de Ezequias , quien afirmó ser amigo de Leon e igualmente que pagó a Leon ); él fue quien cobró el precio de los tres chalets compareciendo ante el Notario, y no realizó más ingresos en la C/C de La Caixa, de la que él y Simón disponían, por ser los únicos con firma reconocida ( folio 709 Tomo II), que los efectuados con motivo de la subrogación del préstamo en dos de los chalets, y por importe de 60.560.170 ptas ( 363.973,95 €) en octubre de 2001, tal y como se infiere del dictamen pericial elaborado por Dº Lorenzo , y así obra en los movimientos de la C/C remitidos por La Caixa que el perito plasma en sus consideraciones iniciales ratificadas en el plenario, y en tal extremo no se contradicen por la otra perito.

De hecho, la única fricción de ambos peritos, - admitiendo ambos, que PÉREZ MESA S.L. no cobró absolutamente nada de los trabajos-, se centra en las cantidades cobradas por el acusado Simón y por su empleado Adrian , que el Sr. Lorenzo los cifró inicialmente en 3.070.000 ptas ( 18.451,07 € ), las cantidades extraídas de la citada C/C, aclarando este perito que no tuvo en cuenta cierta documentación, que sí la tuvo la otra perito, por lo que incrementó las cantidades en los términos señalados por la pericial de la acusación, en concreto 21.490.000 ptas ( 129.157 € ), pues dos cheques por cuatro millones cada uno fueron ingresados en la C/C de Mimusa. Como igualmente Simón cobró cheques emitidos por Pérez Mesa S.L. por valor de 33.201.283 ptas ( 199.543,72 € ) y su empleado Adrian por importe de 22.278.417 ( 133.895,98 € ). Más es lo cierto, que Simón , era el encargado de hacer los ingresos en efectivo, una vez que él o sus empleados cobraban el cheque entregado por Aquilino , pues existe coincidencia - dicen ambos peritos - entre la emisión de pagaré e ingreso de cheque al portador o de ingreso en efectivo. El testigo Adrian , que ya no trabaja para Simón , recuerda que efectivamente Aquilino le entregaba cheques, él los cobraba y le llevaba el dinero a Simón , aunque a veces también lo llevó a Leon , a un chalet que tenía en Guamasa. El acusado Simón niega cualquier imputación en tal sentido, siendo así que sus sociedades, dedicadas a la actividad inmobiliaria, llevaron a cabo la intermediación de las ventas, y por tanto con derecho a percibir un porcentaje o comisión. Y por otra parte, por la fecha de los reintegros, desde julio de 2000 hasta abril de 2001, los mismos debieron efectuarse con conocimiento de la querellante, pues con posterioridad, Leon emitió pagarés por importe de 43 millones de pesetas, y debía conocer los movimientos de la cuenta de la sociedad que administraba, él tuvo que tener el talonario de la sociedad para emitir los pagarés. Por lo tanto no cabe sin más aceptar la afirmación, de que los cheques cobrados por Simón no fueron destinados a atender los pagarés circulantes, o atender los cheques que a su vez emitía Aquilino . De hecho, las cantidades reclamadas por el contratista, PÉREZ MESA S.L.' en su demanda de acción social de responsabilidad contra los administradores solidarios, asciende a 144.571.633 ptas ( 868.893,01 € ), que desglosa en los 23 pagarés no atendidos por importe de 132.000.000 ptas ( 793.335,97 € ), que es precisamente el pasivo de la suspensión de pagos, así como el importe de la última certificación ( la nº 11 ) por importe de 12.571.633 ptas ( 75.557,03 € ), por la que no se emitió pagaré alguno, cuando ya el querellante Leon estaba al frente de la obra, desde el mes de julio de 2001 y emitió los últimos pagarés de renovación. De modo que Leon tenía pleno conocimiento de las cantidades dispuestas de la C/C, pues estaba en poder del talonario para emitir los pagarés, y como administrador debe actuar como un ordenado y diligente comerciante ( arts. 25 ss del Código de Comercio .

Ello, lógicamente no anula ni neutraliza la falta de diligencia en la llevanza de la contabilidad y su descontrol, tanto por él como por el acusado Simón , de ahí, que respecto de éste acusado, el pronunciamiento absolutorio devine necesario por la duda existente para la sala acerca del verdadero comportamiento como tal administrador en la mecánica de financiación de la obra.

SEGUNDO.- Desde la hipótesis de la acusación particular, única que formula acusación, '"ambos acusados puestos de común acuerdo, y como excusa de la construcción y pago de las certificaciones y obras de cuatro chalets, fueron emitiendo a lo largo de más de un año una gran cantidad de pagarés, renovación de pagarés y cheques para el presunto atendimiento de esos pagarés, que no se respondía con realidad causal alguna, y dispusieron e hicieron suyo en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad 'Nicolás González e hijos S.L '. De al menos la cantidad de 128.375.811 ptas ( 771.554.16 €..".."ambos acusados lo inflaron con certificaciones falsas y que no se correspondían a la realidad de lo verdaderamente ejecutado .."' . Tales hechos en modo alguno están acreditados.

Habiéndose formulado acusación, en exclusiva por la Acusación Particular, por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP , el cual castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido, en concurso de normas con un delito societario del art. 295 C.P ., que castiga a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administre es preciso recordar que el TS , siguiendo el criterio de anteriores sentencias, ( así en S. 912/2007, 6 de noviembre con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006), afirma en la sentencia de 6 de junio de 2012 nº 428/2012 , rec. 1268/2011 que tradicionalmente la jurisprudencia había considerado la posibilidad de coincidir parcialmente en un espacio común, actuando a modo de círculos secantes, debiendo en tales casos resolver el conflicto, ante el evidente concurso de normas a través del principio de alternatividad ( art. 8-4 C.P .). Actualmente esa Sala viene estableciendo una línea divisoria bastante clara. En este sentido es oportuno recordar - señala la citada sentencia - la jurisprudencia recaída sobre este punto en las SSTS. 279/2007 de 11-4 EDJ2007/36110 ; 754/2007 de 2-10 EDJ2007/175237 ; 121/2008 de 26-2 EDJ2008/35282 ; 374/2008 de 24-6 EDJ2008/111608 ; 1181/2009 de 18-11 EDJ2009/300015 y 434/2010 de 4-5 EDJ2010/78770 , etc., en las que se declara que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 C.P . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituída o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que jurídicamente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 C.P ., supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

No obstante, sigue aclarando nuestro TS, la existencia de tal línea delimitadora, existirán casos en que determinados actos participen del ejercicio del cargo de administrador, completándose a continuación con otros actos de apoderamiento o de distracción, actos propios del delito de apropiación indebida, o bien dentro de una continuidad de actos, unos tengan la caracterización de administración desleal y otros la de apropiación indebida, según la distinción que últimamente sostiene la jurisprudencia de esa Sala.

Por consiguiente, 'el administrador que dispone para sí o para un tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación ( art. 252 C.P .).El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses - propios o ajenos pero no de la sociedad - distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es la de la sociedad que administra, comete el delito de administración desleal'.

Pues bien, en el presente caso, tal y como se adelantó, no ha quedado acreditado que el acusado Simón dispusiera fraudulentamente del dinero de la cuenta de la sociedad, ni que contrajera, más allá de las indicaciones que le daba Leon , del mismo modo y manera obligaciones a cargo de la sociedad, causando con ello un perjuicio típico.

La emisión de pagarés para financiar la obra - y con clara posibilidad de resultar un tercero, por lo general el banco, perjudicado - fue un instrumento usado por ambos administradores, tanto por el inicial querellante ( Leon ) como por el querellado, efectuando éste último, Simón , sin duda alguna ingresos del dinero que percibía de Aquilino en la cuenta para evitar el protesto y que el banco desenmascarara tal maniobra, si bien se desconoce - y los peritos no han podido aclararlo - en qué cuantía, dada la nefasta llevanza de contabilidad de la entidad querellante ( de hecho, ni siquiera la perito de la acusación particular tuvo acceso a la misma, tal y como reconoce). Como igualmente está fuera de toda duda, que el querellante ( el fallecido Leon ) cobró los chalets y no abonó cantidad alguna al constructor ni ingresó en la C/C acreditada de La Caixa, pese a quedarse con el cuarto chalet. Las conclusiones de las periciales son claras, pues no es posible determinar sí el dinero percibido por este acusado ( Simón ) lo ingresó o no en C/C de la sociedad. Más dado que lo reclamado por Aquilino , finalmente lo integra el importe de la obra, más los gastos de financiación de esa 'peculiar' financiación a la que ambos administradores solidarios acudieron, la Sala no puede alcanzar un pronunciamiento en orden a la existencia de un comportamiento típico del citado acusado, Simón , tal y como sostiene la hipótesis de la acusación, plasmada en el escrito de calificación elevado a definitivo, el cual se ha evidenciado que no es ni mucho menos certera en sus afirmaciones. De hecho los testigos que depusieron en el plenario, y que fueron compradores de los chalets, declararon que los tratos sobre la adquisición de los inmuebles lo sostuvieron con Leon , que fue este Sr el que les otorgó la escritura pública, y a quien le entregaron el precio de la compraventa, llegando a afirmar todos ellos, al serles preguntadas por las reformas contempladas en los contratos privados aportados por la querellada, pese a estar sin firma, que efectivamente abonaron la señal mediante un talón conformado a nombre de la sociedad querellante y que exigieron todas y cada una de las reformas que se contemplan en los mismos, como condición para adquirir las viviendas, por lo que en modo alguno la medición efectuada por el testigo de la acusación - Dº Íñigo y que la querellante aporta como documento 12 de su querella elaborado el 7 de mayo de 2002- podía coincidir con la inicial medición de un proyecto que fue sustancialmente reformado, afirmando finalmente que a él lo contrató Dº Leon , y llevó a cabo el seguimiento final de la obra. De ahí que la afirmación del testigo fallecido al folio 1253 y ss acerca de que no realizó cambio al proyecto ni autorizó modificación alguna, no sea cierta. Como tampoco era cierta la afirmación de que desconocía la dinámica de la emisión y cobro de los pagarés, para a renglón seguido afirmar, que se renovaron pagarés ' para hacer un favor a Aquilino y financiar otras obras, pues Simón se lo comentó.'. Siendo a tal respecto muy ilustrativa su participación en el giro de los pagarés que se libraron para ' atender ' la certificación nº 8 ( folios 863 y ss del Tomo II) cuyas renovaciones se solapan con los 8 pagarés firmados por él ( por Leon ) en el mes de septiembre de 2001, y que son igualmente renovación de otros ( folios 878 y ss ). Estando respaldada la explicación dada por el acusado Aquilino con la documentación por su representación presentada y debidamente estructurada y sistematizada ( Tomo II folios 708 y ss), que contrasta y se contrapone con la actuación anárquica de la mercantil querellante.

TERCERO.- Por todo lo anteriormente expuesto, procede dictar una sentencia absolutoria, si bien en orden a las costas, no cabe dar igual tratamiento a ambos querellados a la luz de lo dispuesto en los arts 123 del C.P y 240 y ss de la Lecrim y jurisprudencia que los interpreta.

La querella interpuesta y acusación mantenida en el juicio oral contra Aquilino , es claramente temeraria y debe conllevar la condena de sus costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 240.3 Lecrim , puesto que ha quedado acreditado, tal y como hemos anticipado, que la querellante ha utilizado el proceso penal al servicio de fines distintos a aquéllos que justifican su existencia, intentando paralizar el cobro de las deudas generadas para con el citado acusado absuelto y determinando su estado de insolvencia. Caso similar al examinado en la STS de S 13-5-2011, nº 393/2011 al afirmarse que 'lo cierto y así se deduce de todo el entramado vertiginoso de operaciones sin consistencia real, es que la mercantil absuelta no tiene la condición de verdadera deudora del recurrente, es decir, no es que no le pagó al recurrente sino que no le tenía que pagar'. Y aunque no existe un concepto legal de temeridad o mala fe, es lo cierto que el TS ( STS 37/2006 ) suele entender, como pauta general, recuerda la STS de 3 de mayo de 2012 , que tales circunstancias han concurrido cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y que la injusticia de su reclamación sea tan patente que deba ser conocida por quien la ejercitó, de aquí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados por su temeraria actuación, 'sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta'.Y es que como el TC ha recordado en resoluciones como el auto 171/86 y sentencias 84/91 y 48/04 , que la imposición de costas es'...un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas'. Por lo que su justificación radica en '...prevenir los resultados distorsionados del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad y en restituir a las parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus deudas e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos merecedores de la imposición de costas.

Distinto es el supuesto del acusado Simón , al que si bien, tampoco el Ministerio fiscal acusa, su absolución, como se ha señalado, la fundamenta la sala en el principio in dubio pro reo. Pues lo cierto que él colaboró, junto con el querellante, y por tanto, de acuerdo con la entidad que administra, en crear el entramado cambiario causante del perjuicio a la constructora, por lo que las costas de éste acusado se declaran de oficio. Es ello regla general, conforme a lo dispuesto en el art. 241.1 Lecrim y Jurisprudencia que lo interpreta, así la citada STS de 3 de mayo de 2012 nº 367/2012 , afirma que 'no existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del tribunal, que deberá motivarlo suficientemente ( SSTS 17.5.2004 y 30.5.2007 ). Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Aquilino del delito de apropiación indebida y delito societario que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables con expresa imposición de sus costas al querellante. Que debemos absolver y absolvemos a Simón del delito de apropiación indebida y delito societario que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio. Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.