Sentencia Penal Nº 75/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 67/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016667

Fax / Faxa: 94-4016995

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-12/045807

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2012/0045807

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 67/2014 - B

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ENTRADA Y REGISTRO /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 4189/2012

Contra / Noren aurka: Juan Luis , Ángel Jesús , Genoveva y Alfonso

Procurador/a / Prokuradorea: JACOBO BELMONTE GARCIA, MAITANE CRESPO ATIN, JACOBO BELMONTE GARCIA y PATRICIA LANZAGORTA MAYOR

Abogado/a / Abokatua: JUAN INFANTE ESCUDERO, FERNANDO GERONIMO PEÑA ABAJO, JUAN INFANTE ESCUDERO y ARTURO LARRAONDO ETXEBARRIA

SENTENCIA Nº : 75/2014

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE: D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

MAGISTRADA: Dña. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

MAGISTRADA: Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En Bilbao, a 27 de noviembre de 2014.-

Vistos en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, por la Sala constituida por la/os Magistrado/as reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 67/14, seguida por los trámites del Procedimiento abreviado (núm. 4189/12, procedente del Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Bilbao) por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, del que han sido acusado/as:

Dª Genoveva , cuyas circunstancias constan en estos autos en que ha sido representada por el Procurador Sr. Belmonte, y defendida por el Ldo Sr. Infante Ceberio;

D. Juan Luis , cuyas demás circunstancias constan en la presente causa, en que ha sido representado por el Procurador Sr. Belmonte, y defendido por el Ldo. Sr. Infante Escudero;

D. Alfonso , cuyas demás circunstancias ya constan en esta causa en que ha estado representado por la Procuradora Sra. Lanzagorta Mayor, y defendido por el Ldo. Sr. Larrondo Etxebarria.

También ha sido acusado, pero por el delito de atentado a agente de la autoridad, D. Ángel Jesús , cuyas demás circunstancias constan en esta causa en que ha estado representado por la Procuradora Sra. Crespo Atín, y defendido por el Ldo. Sr. Peña Abajo.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado porla Ilma. Sra. Fernández, y es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

El 17 de noviembre de 2012, funcionarios de la Jefatura Superior de Policía del Pais Vasco, presentaron ante el Juzgado de Instrucción de Bilbao, en funciones de guardia, petición para que se les autorizara la entrada en domicilios de varias personas detenidas, con el fin de proceder al registro de tales inmuebles, al sospechar que en las viviendas de D. Juan Luis ; Dª Genoveva y la madre de éstos, pudiera hallarse droga. Previamente habían procedido a la detención de los indicados, y de D. Alfonso , imputándoles dedicarse al tráfico de sustancias estupefacientes prohibidas. En el curso de la actuación policial habían detenido a D. Ángel Jesús , a quien imputaban un delito de atentado a la autoridad.

El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Bilbao, autorizó la entrada para registro de los domicilios de los detenidos, con el resultado que consta, legalizó la situación personal de los detenidos, poniéndolos en libertad, al tiempo que daba inicio a la instrucción judicial, incoando diligencias previas de procedimiento abreviado.

Practicadas las diligencias que constan, el Juzgado entendió que existían indicios consistentes para considerar que procedía imputar a D. Juan Luis y a Dª Genoveva , y a D. Alfonso , sendos delitos contra la salud pública, por lo que se dictó el correspondiente auto que permitía proseguir los trámites iniciados por los establecidos para el procedimiento abreviado. También imputó en ese auto, por el delito de atentado a la autoridad, a D. Ángel Jesús .

Conferido el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal califica los hechos considerando acreditado que los tres imputados por el delito contra la salud pública, se dedicaban a esa actividad ilícita, y que la droga que se incautó a cada uno de ellos estaba destinada a la venta a terceras personas, por lo que les considera autores responsables de un delito previsto y penado en los artículos 368 del C. Penal , en relación con los artículos 374 y 377 del C. Penal , y solicita se imponga a cada uno de ellos, las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de trescientos euros, abono de costas procesales.

También pidió la representante del Ministerio Fiscal, el decomiso de la droga incautada y su destrucción, así como que se diera el destino legalmente previsto al resto de objetos incautados.

También dirigió acusación contra D. Ángel Jesús , a quien consideró autor responsable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, y pidió que se el impusiera la pena de dos años de prisión, accesorias legales y abono de las costas procesales.

Abierto el juicio oral, las respectivas defensas de la acusada y los tres acusados, solicitaron su libre absolución.

Remitidos los autos a esta Audiencia, se señala para la celebración del acto de juicio oral, que ha tenido lugar en el día de hoy en los términos que constan en el acta levantada al efecto, y finalizado el acto, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales formuladas en su día.

Las defensas han solicitado la libre absolución de cada uno de sus patrocinados, y de modo alternativo, en atención a que sus defendidos han sido toxicómanos, pide se le imponga la pena mínima.

Conferido el derecho a la última palabra a la/os acusado/as, quedó materializado como consta en acta.

En este juicio se han observado las prescripciones de rigor.

Ha resultado acreditado que el 16 de noviembre de 2012, funcionarios del Cuerpo de Policía detuvieron a D. Juan Luis , a quien consideraban sospechoso de dedicarse a la venta de sustancias tóxicas prohibidas, y en poder del Sr. Juan Luis hallaron 9 envoltorios de plástico, en cuyo interior había 8,9 gramos de cocaína. También portaba otra bolsita en cuyo interior se halló marihuana (3 gramos). Habiéndose autorizado judicialmente la entrada y registro de la vivienda en que residía D. Juan Luis en aquellas fechas, y de una lonja utilizada por D. Juan Luis , se hallaron los siguientes objetos: 1.-En la vivienda sita en el piso NUM001 del número NUM002 de la CALLE000 de Galdakao, se encontró dinero por un importe total de 3.255 euros, cuyo origen y/o destino no ha quedado acreditado. También se hallaron dos cogollos de marihuana con un peso de 0,8 gramos. 2.- En el local o lonja sito en el número 85 (trasera) de la calle Bizkaia de la citada localidad, se halló una balanza digital; un envoltorio en cuyo interior había 151,7 gramos de marihuana, y otros cuatro envoltorios de plástico, en cuyo interior se halló un total de 11,7 gramos de cocaína. La pureza de la cocaína incautada al Sr. Juan Luis era del 52% y resulta acreditado que esa sustancia, en parte estaba destinada a su propio consumo y, en parte, para su venta a terceras personas.

También se halló en poder de D. Juan Luis una bolsita con 3 gramos de marihuana y en el interior de la vivienda registrada, dos cogollos de marihuana que pesaban un total de 0,8 gramos.

No ha quedado acreditado que la marihuana incautada estuviera destinada a ser vendida o entregada a terceras personas.

Resulta acreditado que el precio de un gramo de cocaína, en el mercado ilícito y en la fecha de los hechos, era de 60 euros.

No ha quedado acreditado que la droga incautada a Dª Genoveva (3 envoltorios de plástico en cuyo interior había 2,774 gramos de cocaína de un 54,3% de pureza; y una bellota con 3,51 gramos de resina de cannabis) ni la incautada en poder de D. Alfonso (8 envoltorios en cuyo interior había 5,747 gramos de cocaína de un 29,2 % de pureza) tuvieran otra finalidad que la de su consumo por sus propios portadores, adictos a la cocaína ambos en el momento de los hechos.

No ha quedado acreditado que, en el momento de la intervención policial que llevó a la detención de los acusados, D. Ángel Jesús increpara, empujara o intentara agredir a los agentes policiales que llevaron a cabo la acción policial y detenciones.

Resulta igualmente acreditado que el Sr. Juan Luis , que nació en Bilbao el NUM003 de 1971 y es titular del D. N. I. núm. NUM004 , en la fecha de los hechos acreditados, era consumidor de sustancias tóxicas diversas, entre las que se encontraba la cocaína y el hachís, y presenta un trastorno por dependencia a tales tóxicos, que afecta, mermándolas, a sus capacidades volitivas para la realización de aquellos actos que guarden relación con procurarse el consumo de las sustancias a las que era consumidor. En enero de 2013 acudió al Centro de Rehabilitación de Toxicómanos Etorkintza, donde sigue tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO .-El art. 120-3 de la Constitución , el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la L. E. Criminal , entre otros preceptos, exigen explicar las razones ( art. 741 de la L. E. Criminal ) por las que hemos declarado acreditado lo que se ha consignado en el apartado correspondiente de esta sentencia, y ello porque el proceso penal se parte de que toda/o ciudadano/a es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado/a por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte al fin de enervar la presunción-derecho reseñada, puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso será aportada al proceso bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....principios que habrán de materializarse en el acto de juicio. Ello no excluye la introducción en el plenario, conforme establece la ley de ritos, de extremos que obren en la instrucción, con la finalidad de examen y/o cotejo con la prueba llevada a cabo en el juicio oral.

Dice la Acusación en su escrito que tres de los acusados se dedicaban a la distribución y venta a terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, no habiendo propuesto ni aportado prueba alguna que sustente tal afirmación. Los agentes de policía comparecidos al acto de juicio mantienen que recibieron aviso de un agente de la policía local de Bilbao, quien interesa su intervención policial porque en el bar sito en la localidad de Galdakao, y regentado por la madre de los hermanos Juan Luis Genoveva , se trafica con droga. Mantiene alguno de los agentes comparecidos (núm. NUM005 ) respondiendo a preguntas de esta Ponente, que no vieron sino que algunas personas consumíandroga, si bien indica que, en el momento de la intervención policial, ninguna lo hacía, habiéndose incautado a varias personas clientes del local, diversa sustancia que, por su entidad, era evidente que era para su propio consumo. Por otro lado, nadie ha establecido relación alguna (cualidad o acto alguno) entre la droga hallada a los que, finalmente, resultaron detenidos (y aquí acusados) y otras personas identificadas, pero puestas en libertad de inmediato.

También a preguntas de esta Ponente mantuvo este agente ( NUM005 ) que habían realizado vigilancias en días anteriores (no determinadas datas ni horas) sin que observaran acto de transacción alguno, limitándose el agente interrogado a responder con generalidades sobre modus operandi¿., habitualmente se hace¿.,tampoco identifican a ninguna persona sospechosa, según ellos, de haber adquirido droga en el establecimiento ( para evitar frustrar la actuación policial y alertar¿) explicaciones que, en ningún caso sirven para inferir que se produjeran actos de transacción, ni en el local ni por los acusados (tampoco por la principalsospechosa, madre de dos de los acusados y regente del local, que ni siquiera ha sido imputada judicialmente).

No existe dato alguno del que llegar a esa conclusión expuesta en el escrito de acusación de que los acusados vinieran dedicándose a la actividad ilícita descrita.

Lo único que ha quedado acreditado es que a tres de los acusados, D. Juan Luis ; Dª Genoveva y D. Alfonso , se les ocupó droga en las cuantías expuestas; al acusado Juan Luis , además, y junto a parte de la droga (cocaína) una balanza de precisión y un dinero disperso por la casa, en billetes fraccionados, que, según el escrito de acusación provenía de la ilícita actividad denunciada, y según el acusado, su hermana y su madre, de una parte de la herencia del padre de estos acusados. En todo caso, ni la cantidad (poco más de tres mil euros) ni el hecho del modo en que se encontraba permiten llegar a la conclusión expuesta por el Ministerio Fiscal de que ese dinero viniera de una actividad no acreditada. Los datos a concretar por quien acusa han de ser más precisos y no dejar margen de duda alguna en relación con el objeto de la acusación. Tampoco puede concluirse que las cantidades incautadas o halladas en poder de Dª Genoveva o de D. Alfonso vinieran de actividad no acreditada, máxime a la vista de las cuantías que se dicen en el escrito de acusación, y de que el acusado Sr. Alfonso ha aportado indicios de que el dinero le había sido entregado para y por la realización de determinados trabajos no regularizados (en el terreno fiscal y laboral), pero ello no determina su origen en el tráfico de drogas.

Por ello lo único que cabe analizar, al fin de determinar si cumple o reúne los requisitos exigidos para la aplicación de los tipos penales invocados, es si la cantidad de droga hallada en poder de los acusados estaba o no preordenada al tráfico de drogas. Por lo que respecta a su entidad y a su calidad, remitirnos al contenido del informe obrante al folio 195 y al 196, informe de la Dependencia Oficial de Sanidad, asumido por acusaciones y defensas, no impugnado, tampoco en el punto de la cadena de custodia, resultando que lo incautado y lo analizado es la misma droga.

Finalmente, y en relación con la acusación formulada frente a D. Ángel Jesús , se dice por los agentes comparecidos que, nada más comenzar la operación policial, esta persona menoscabó su autoridad, diciendo tonterías y finalmente tratando de atacarles. Por su parte, el acusado Sr. Ángel Jesús mantiene que no recuerda nada (acto de juicio y declaración judicial al folio 96) que había bebido bastante; que nunca había estado en ese bar y que había ido allí con un amigo. El resto de los acusados ni le conocen ni le han visto nunca; en poder de este acusado por delito de atentado no se ocupa nada de droga ni tiene relación con los hechos imputados a los otros tres acusados, y del testimonio deducido en su contra por los agentes, tenemos: 1.- que, nada más iniciarse la operación policial, comenzó a decir ' tonterías' tales como '¿Soy Robert Reford¿que obstaculizaba su trabajo (no se relata el hecho obstaculizadorsino que se califica desde el inicio). También explican que no iban uniformados los agentes, pero que exhibieron sus placas(nada de esto recuerda el acusado Ángel Jesús , porque nada recuerda) y, en un momento determinado, uno de los testigos policiales mantiene que hubo un forcejeocon este hombre; que no pueden mantener si estaba o no bebido; otro de los agentes dice que 'decía que era Robert Reford y se ponía en medio¿, como no se apartaba, se le apartó¿le pareció que estaba en actitud chulesca¿' y varios de los comparecidos dicen que intentó coger una silla, pero a pesar de que también mantienen que no la movió ni la levantó, tres de los agentes ven en ello una intención de agredirles, lo que conlleva que lo reducenentre todos, y finalmente hubo de ser atendido en la madrugada del día de su detención (folio 56) en el Servicio de Urgencias, donde se le apreció por contusiones múltiples, no pareciendo recordar su origen (porque dice que le agredieron, sin especificar nada) ni algunos otros datos que se dicen en el informe obrante al folio citado.

Cuando se pregunta a los agentes si estaba o no bebido, no se pronuncian, si bien la aportación de datos realizada evidencia que lo que mantiene esta persona (que había bebido y no recuerda nada) se corresponde con quien ni es dueño de sus actos, ni tiene ánimo de violentar el servicio que realizaban los agentes, y ello porque su conducta es errática; ninguna relación tiene con el bar en cuestión ni con el tráfico de drogas; ni con ninguna de las personas que allí están, y en el punto del conocimiento cierto de la condición de agentes de los comparecidos, ese estado del acusado y la falta de uniformes de los testigos denunciantes, permiten dudar de que se percatara siquiera de la indicada cualidad de los funcionarios. Finalmente, lo único acreditado es que intentó cogeruna silla, que ni siquiera la tuvo en sus manos (según los propios agentes) y de ahí a concluir que su ánimo era el de atacar, parece aventurado. Es por ello que, al margen de que, en el momento de valorar los elementos del tipo penal aplicado, se vuelva sobre el tema, sí ha de dejarse constancia de que no hubo ataque alguno; que el supuesto forcejeono se ha acreditado y que el ánimo de agredir o menoscabar a los funcionarios, tampoco.

SEGUNDO.-Como se ha reseñado, el representante del Ministerio Fiscal estima que tres de los acusados son autores del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , que tipifica el delito contra la salud pública, en la modalidad de posesión de la droga para su transmisión a terceros, así como en su transmisión efectiva. Ha quedado acreditado que lo ocupado era droga, y el delito objeto de acusación también castiga a quien tenga la droga para su transmisión a terceras personas. Este ánimo tendencial que en la posesión de droga se exige para considerarla delictiva, es un elemento subjetivo, cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de todo como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. En todo caso, la cuestión de la finalidad de la droga que se incauta se inferirá, en cada supuesto, de los elementos obrantes en la causa y suficientemente acreditados

Los acusados han mantenido que toda la droga incautada era para su propio consumo, y las defensas mantienen que no se ha aportado otro dato que la mera tenencia, si bien esto no es enteramente cierto en los tres supuestos, como expondremos más adelante.

En todo caso, la jurisprudencia mantiene que, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001. Se razona en las SS. 411/97 de 12.4 422/99 de 26.3 , 2063/2002 de 23.5 las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceras, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 900/2003 de 17.6 , declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, y a través de ellas declarar razonable su destino al trafico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como dice la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'. Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que no cabe apreciar, de un modo automático, su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, debiendo analizarse, se reitera, las concretas circunstancias del supuesto.

En el presente supuesto, y por lo que se refiere a Dª Genoveva y a D. Alfonso , ya adelantamos que la sentencia será absolutoria, y ello porque la cantidad y calidad de la droga incautada en poder de estas personas entra en los parámetros y cuantías que se han expuesto más arriba: Ambos eran adictos al tipo de sustancia que, ese día y en ese momento, tenían sobre sí: Así, consta informe emitido respecto de Dª Genoveva y obrante al folio 226 (y en que se han ratificado los doctores comparecidos al juicio oral) que ha de ponerse en relación con el resultado de la analítica realizada con muestras obtenidas en el momento de su detención (folio 2149 y de la que resulta que está acreditado el consumo repetido de cocaína y cannabis, en, al menos, seis meses antes de la toma de muestra para análisis. Por lo que se refiere al Sr. Alfonso , se aporta informe médico de una entidad sanitaria pública (folio 62) en que se da cuenta de que era adicto a cocaína y THC (cannabis) en las fechas en que se dice, y al margen de que, en el supuesto de la Sra. Genoveva su adicción y efectos de la misma era importante, en el supuesto del otro acusado (D. Alfonso ) su condición de consumidor (como mínimo) se acredita con tal documentación.

Es decir, asumido y acreditado que ambos eran consumidores de droga de la calidadde la ocupada (cocaína y cannabis) las cantidades por lo que respecta al cannabis, son mínimas, y por lo que se refiere a la cocaína, en el supuesto de la mujer, ni siquiera llegan para acopio para cinco días; y en lo que concierne al coacusado Sr. Alfonso , la cocaína pura que portaba era menos de dos gramos (5,747 gramos a razón del 29,2% de pureza). No existe otro dato, hecho o acto relevante para deducir que el destino de lo hallado tuviera otra finalidad que la de ser consumido por el acusado, puesto que el hecho de tirar la cartera en que lleva la droga puede ser interpretado de varios modos (también el de que no le multaran administrativamente, o que tratara de recuperarla, para consumirla, una vez finalizada la acción policial).

Por ello, en el supuesto de estos dos acusados, no existen elementos que permitan inferir que le destino de la droga era su transmisión, poniendo en riesgo la salud de otros ciudadanos, y de este modo, serán absueltos.

TERCERO.-Diversa es la consideración, valoración y efecto de lo hallado en poder y disposición (o disponibilidad) del Sr. Juan Luis , y no solo porque el total de lo incautado supera, en abstracto, la cantidad orientativaexpuesta por el Tribunal Supremo, sino por otra serie de datos que permiten declarar acreditado, con evidencia exenta de duda, que siquiera una parte de la droga que poseía, estaba destinada para su venta a terceras personas.

Ya hemos declarado acreditado que este acusado, no solo era consumidor activo de cocaína en el momento en que se le detiene (lo evidencia el resultado de la prueba analítica, como se informa al folio 211 de las diligencias de instrucción: los resultados indican un consumo repetido de cocaína y cannabis en los cinco o seis meses anteriores al corte del mechón enviado)sino que incluso sus capacidades volitivas estaban afectadas (folio 228 y acto de juicio) para aquellos actos tendentes a procurarse las sustancias a que era adicto; ahora bien, el propio acusado mantiene (ya desde la declaración prestada en instrucción: folio 118) que consume un gramo de cocaína diario¿que la compra en Bilbao a un sudamericanoen la calle de las Cortes. Según su propio testimonio, la droga incautada hubiera sido para unos veinte días; pero no podemos obviar el dato de que, junto a la cocaína hallada en la lonja que utilizaba, se halla una balanza de precisión (extremo asumido por el acusado) y que portaba sobre sí nueve dosis de cocaína (repartida en nueve bolsas de un gramo aproximadamente cada una). Si le es posible guardar, junto una balanza de precisión, mayor cantidad de droga en un lugar seguro (no llevándola sobre sí) no puede concluirse sino que, como mínimo, una parte de la droga que portaba estaba destinada a la venta a terceros, puesto que para su propio consumo podía guardarla en el modo en que lo hacía con el resto de la droga, no llevando el acopio para nueve días.

Como decimos, el tipo penal cuya aplicación interesa la representante del Ministerio Fiscal conlleva una anticipación de la consumación, porque el tipo básico es una figura de riesgo o peligro abstracto que 'se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto, sin necesidad de producción de resultados lesivos y concretos, como lo determinan los verbos nucleares recogidos en dicho artículo, incluso sin llegarse a la transmisión del producto tóxico para lograrse la plena consumación...', y en este orden se ha incluido precisamente por la consideración del bien protegido por el delito, la mera posesión con fin o intención de vender la droga, de traficar con ella. Y, además, en este supuesto, la pena que se pide es grave en razón a que la sustancia es de las que causan grave daño a la salud de quienes las consumen, debiendo recordar en este punto, como de modo reiterado venimos manteniendo, que los Convenios internacionales sí clasifican las substancias, pero tales convenios no jerarquizan las drogas. Por ello, la jurisprudencia ha elaborado una serie de factores que, de concurrir, son susceptibles de afectar gravemente a la salud, y así, entre otras ss., la STS de 23-X-91 destaca que ha de darse: a)dependencia del consumidor; b)progresiva exigencia de mayores dosis (nivel de tolerancia) y c)la posibilidad de que el abuso conduzca a significativas alteraciones del comportamiento o a una grave afectación psíquica o neuropsicológica. Con estos factores la jurisprudencia ha venido estableciendo una clasificación de las drogas tóxicas, substancias psicotrópicas y estupefacientes, y concretamente la cocaína, conforme resulta de múltiples ejemplos en diversas resoluciones jurisprudenciales, además de haberse incluido en la 'Lista correspondiente' (Acuerdo del TS) como de las causan grave daño a la salud.

Por todo ello consideramos que el acusado D. Juan Luis es autor responsable ( artículos 27 y ss del C. penal ) del delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de cocaína, sustancia tóxica prohibida que causa grave daño a la salud.

Hemos de absolverle, en cambio, de la acusación de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, puesto que la marihuana hallada en su poder no parece relevante al fin objeto de acusación (el Tribunal Supremo ha estimado que incluso la posesión de medio kilogramo de marihuana o de hachís no excede de la consideración del propio consumo como objeto de posesión).

CUARTO.-Plantean las defensas que, en todo caso, y para el supuesto de condena por el tipo penal invocado por la representante del Ministerio Fiscal, habría de aplicarse el subtipo atenuado contenido en el último párrafo del artículo 368 del C. Penal .

En relación con la aplicación del párrafo segundo del art-. 368 del C. Penal , explica la STS de 27 de septiembre de 2012 (núm.- 6115/2012-recurso núm. 2365/2011 ): Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370 del Código Penal .

En la misma línea, y con carácter general mantiene la jurisprudencia que '¿el párrafo segundo del art. 368 ha de ser concebido como un subtipo atenuado y no una pura facultad discrecional. Esa inicial aproximación a la exégesis del precepto, aún siendo discutible, propicia soluciones más satisfactorias a problemas de transitoriedad, así como una mayor capacidad de homogeneizar a través del recurso de casación el uso del precepto. Se razonó en ese sentido de forma extensa y clara en la sentencia 851/2011, de 22 de julio que se hacía eco de algunos pronunciamientos anteriores :'la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero si los aprecia como concurrentes, la rebaja debe entenderse como obligada

En cuanto a los elementos que habremos de valorar para la aplicación del aludido párrafo, indica: '¿ Hay que advertir que la norma no alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª). No es factible crear una especie de escala de menos a más: cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); escasa cuantía (368.2º); supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); notoria importancia (art. 369.1.5ª); y cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otro plano no coincidente con esa especie de gradación. Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre puntos de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

Pero siendo necesaria la aclaración anterior, también hay que proclamar que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer 'supra' al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley.De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar a quienes hemos de aplicar e interpretar la norma, para valorar qué hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. Y ese elemento es el usado con mayor frecuencia en la ya prolija jurisprudencia recaída en torno a este precepto pese a su vigencia no muy dilatada en el tiempo.

Sigue explicando la sentencia aludida que, en el punto de las circunstancias personales del autor, el precepto se limita a decir que habremos de valorarlas en cada supuesto, y así, siendo cierto que, en cuanto a la entidad del hecho se requiere esa cualidad de 'escasa', en este segundo parámetro obliga a valorar, únicamente, esas circunstancias personales, referente contenido en otros lugares del C. Penal en orden a la determinación del efecto penológico (tanto en el art. 66.1.6ª; como en los arts. 68 , 153.4 , 318 bis.5 ). Si la ponderación imperativa de las circunstancias de edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito..., no revela ninguna que desaconseje la atenuación y el hecho es de 'escasa entidad' procederá la aplicación del 368.2º. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Pues bien, en el presente supuesto, sí consideramos de aplicación el subtipo atenuado, habida cuenta de que, partiendo de que toda la droga incautada no estaba destinada al consumo propio, no es determinable cuánta podría ser a entregar a terceras personas, pero en ningún caso más de diez dosis de cocaína, en una persona con una adicción notable y con una afectación personal por la dependencia que también ha de ser tomada en consideración, precisamente en razón de uno de los aspectos (circunstancias personales) a tener en cuenta. La consideración a la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; y estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado la jurisprudencia que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ) entre otras conductas de menor entidad, porque estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En suma, el referido subtipo atenuado ha sido concebido para casos en los que por la mínima cantidad transmitida, aun colmando las exigencias de la antijuridicidad material, la venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, en consideración a actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias. En suma, a casos como los referidos pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Por ello, se estima la invocación realizada por la defensa de D. Juan Luis para la aplicación de esta previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 368 del C. penal .

QUINTO.-Por lo que se refiere a la multa, la misma se establece en proporción al precio que alcanzaría la droga en el mercado ilícito, y ese precio viene determinado por la publicación de listas, periódicamente, por el Ministerio correspondiente, en atención a lo detectado en ese mercado ilícito (atendiendo cantidad y pureza). Dice el artículo 377 del C. Penal que ' Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'. Y partiendo de lo indicado en el apartado anterior, podríamos partir de los SEISCIENTOS EUROS como el precio de la droga destinada al tráfico.

SEXTO.-El acusado y su defensa han invocado la condición de toxicómano de D. Juan Luis en el momento en que protagonizó el hecho, y este hecho es cierto, no cuestionado, como se pone de manifiesto en el informe médico aportado y asumido por el médico forense comparecido.

Además de recordarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega su existencia ( STS de 22-X-2013 ) hemos de tener presente que la cuestión de las circunstancias que modifican la responsabilidad penal (eximiendo de ella, completa o parcialmente, o atenuándola en su caso) en base a anomalía psíquica, intoxicación coetánea al delito y/o dependencia de sustancias tóxicas, centra su fundamento no tanto en la causa de ese estado mental o personal, sino en el efecto que aquella causa (circunstancia) ha tenido y/o tiene en relación con la imputabilidad y culpabilidad. Es ésa la razón básica por la que ha de acreditarse, aportando cumplida prueba, el efecto, tanto en el momento en que se produce (o ejecuta el hecho) como su relación con el hecho concreto.

Es lo que pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4-10-2013 (nº 738/2013, rec.10077/2013 ): Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante.Y por ello considera la resolución que no es posible establecer una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, porque ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 ). Por ese motivo insiste la sentencia referencia que ha de constar acreditado que, en el momento de la ejecución de los hechos, concurrió una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad,y además de ello ha de constar suficientemente una clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional del sujeto, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica(que, en el caso de la sentencia que aludimos, también postulaba la parte recurrente).

En determinados supuestos ha de atenderse, para la aplicación de la circunstancia, que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que el autor trafica con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo, como se ha expuesto más arriba, pero su afectación no va más allá de una mera atenuante simple, habiéndose tomado en consideración el resto de circunstancias expuestas para la aplicación del subtipo atenuado

Alude la defensa del Sr. Juan Luis a que ha superado su adicción y que ello también ha de tener efecto en la pena a imponer, porque así lo determina el C. Penal (artículo 376) cuando dice que Igualmente, en los casos previstos en los arts. 368 a 372 , los Jueces o Tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad; sin embargo, conforme la documentación aportada, aún sigue en tratamiento y la sujeción a condiciones de la suspensión de la ejecución de la pena puede determinar, en su caso, beneficio personal al acusado, cuestión que se valorará, pero en este momento, en atención a todo lo expuesto, consideramos retribución proporcionada a la entidad del hecho y las circunstancias del acusado, la de dieciocho meses de prisión; multa de seiscientos euros, y las accesorias ( artículo 54 y concordantes del C. Penal ) correspondientes.

Las costas se impondrán al condenado por el delito de que ha sido acusado ( artículo 123 del C. penal ) pero en este supuesto en una cuarta parte, habida cuenta de que, siendo acusadas cuatro personas, será únicamente éste el condenado.

SÉPTIMO.-Ya se ha adelantado que se va a absolver al acusado Ángel Jesús porque los hechos que protagonizó no reúnen requisitos ni elementos del delito de que ha sido acusado, ni de otros, de menor entidad, homogéneos con el imputado.

Son diversos los preceptos que, en el Código Penal, tipifican conductas cuyo sujeto pasivo, es la autoridad o sus agentes, y de acuerdo con la interpretación ajustada a la Constitución, la protección que se realiza penando esas conductas, deriva de las necesidades propias de la función pública, como servicio a los ciudadanos, cuya alteración redunda en perjuicio de la generalidad de la población. Es imprescindible que esa función pública se proteja, tanto desde el punto de vista de los agentes que la ejercen como desde el de los ciudadanos que con ellos se relacionan

Así, la estructura típica del delito supone la existencia de un conjunto de comportamientos violentos o intimidatorios que deben materializarse en un resultado que afecta al servicio público que está prestando el agente que es sujeto pasivo del delito. Pero, además, y conforme lo va expresando reiterada jurisprudencia del T. Supremo (Sent. de la Sala Segunda del T. Supremo de 24- X-97, entre otras) '...la calificación del delito de atentado, exige acometimiento contra un agente de la autoridad, y la constancia de que el acusado sea consciente de la condición de agente de la autoridad del agredido'. El acometimiento que realice el particular ha de ser grave, o importante la resistencia activa. Así, este delito puede materializarse mediante: a)acometimiento que supone la agresión física, o empleo de fuerza contra el agente, sin que se exija la causación de lesión alguna (bofetada, puñetazo, empujón, patada....según se contempla en multitud de sentencias); b)intimidación grave, con las características generales de la intimidación, considerándose como tal 'un simple acto formal de iniciación del ataque o un movimiento revelador del propósito agresivo' ( STS 15-VII-88 ); c)resistencia grave, precisándose una conducta activa de enfrentamiento y empleo de fuerza, que no es necesario que se traduzca en agresión' (STS 11-V-92...).

Además de esa previsión, referida propiamente al atentado, el art. 556 del C. Penal establece que 'los que, sin estar comprendidos en el artº 550, resistieren a la autoridad o a sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones, serán castigados con la pena de....'. La diferencia entre las dos 'clases' de resistencia radica en el carácter activo de la tipificada en el artº 551 del C. Penal contra la meramente pasiva o inerme de la segunda, exigiéndose en este segundo caso '...que sea manifiesta y tenaz...' ( STS de 14-IX-89 ), o '...cuando se trate de oposición meramente pasiva, inerte, renuente, e integre terca y tenaz porfía obstaculizadora u obstativa de la acción de los órganos o representantes del sector público...' ( STS 19-IX-88 ), '...manifiesta pasividad rebelde...' (la define la STS de 30-IV-93 ).

En relación con la desobediencia tipificada en ese mismo artículo, se exige de la constancia de: a)un mandato legal y expreso dictado por la Autoridad en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y dentro de los límites de sus respectivas competencias; b)que la orden o mandato se haga conocer a sus destinatarios de forma expresa, terminante y clara; c)que la actitud asumida por la persona a la que se ha notificado la orden sea de abierta negativa a obedecerla, y no mera renuencia; y d) que su incumplimiento menoscabe la consideración debida a los representantes del poder público. Esta desobediencia ha de ser grave (si de leve se trata, estamos ante la falta prevista en el artº 634 del C. Penal ), y la línea divisoria entre ambas es valorativa, habiéndose centrado por la jurisprudencia en la contumacia en la desobediencia en ocasiones, y en otras en la importancia de la materia objeto de la orden, en la relevancia del funcionario, el desprestigio que la desobediencia ha comportado..... Por ello, se viene entendiendo que el tipo recogido en el artº 634 del C. Penal , en su libro III (De las Faltas y sus penas), Título IV (faltas contra el orden público) y definido como desobediencia leve u ofensa a los Agentes de la autoridad, requiere para su consumación, de la existencia de expresiones incorrectas, excesos verbales o conductas irrespetuosas con los agentes. Los hechos constatados con estas connotaciones, han de revelar el ánimo ofensivo, la desconsideración y la ausencia de respeto debido a la autoridad. Además, ha de ponderarse, en cada supuesto, la capacidad del acusado para percatarse, por las condiciones que se den en cada momento, del alcance de su conducta, de donde se deducirá en conclusión y conforme a los criterios de la lógica del comportamiento humano, la voluntad íntima de ofender, de relieve suficiente para ser considerado como ofensa, fundamentalmente por el concepto social de la misma, y también desde el punto de vista del sujeto pasivo de la ofensa (en cuanto sienta afectados su estima y consideración). Es innegable, en cualquier caso, que estos últimos aspectos han de deducirse siempre a través de los datos objetivos aportados, puesto que, perteneciendo la intención, el ánimo... a la esfera íntima del ser humano, solo a través de lo perceptible podrá llegarse a tal conclusión en cuanto a las intenciones que han guiado la conducta del acusado.

Como se ha indicado, no se ha acreditado conducta violenta alguna por parte del acusado Roberto, y en cuanto a sus condiciones y situación personal, su errática conducta y proceder, que viene avalada, además de por la ingesta de alcohol, por sus antecedentes psiquiátricos (informe de pocos meses antes de producirse los hechos) determina que su conducta no estuvo guiada por ánimo de menospreciar la labor de los agentes ni de obstaculizarla, ni de faltarles siquiera a una falta de respeto, por lo que, como se ha expuesto ya, será absuelto de la acusación formulada en su contra.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

CONDENAMOSa D. Juan Luis como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a las penas de: DIECIOCHO MESESde prisión, multa de SEISCIENTOS EUROS, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de una cuarta parte de las costas causadas.

ABSOLVEMOSa D. Alfonso ; Dª Genoveva y a D. Ángel Jesús de los delitos de que han sido acusados en esta causa, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas.

Destrúyase definitivamente la droga incautada.

En cuanto a los objetos incautados y al dinero decomisado, quedará a resultas de la ejecución de las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia, y una vez conste, se acordará por lo que respecta al condenado, debiendo devolverse de inmediato las cantidades de dinero incautadas al resto de acusados.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria, certifico.