Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 152/2014 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934570 - 28071

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0003699

Procedimiento Abreviado 152/2014

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6555/2009

EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección 4 de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 75/15

MAGISTRADOS/

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D . MARIO PESTANA PÉREZ. /

D JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

En Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, la causa nº 6555/09, rollo de Sala nº 152/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, contra el acusado, Fernando , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Madrid, el NUM001 /1961, hijo de Humberto , y de Marí Jose -, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, representado por Dª Pilar Méndez Mateo,; doña Begoña , en calidad de Acusación Particular, representado por la procuradora doña Virginia Crespo del Barrio, y defendida por el letrado don Julio Justo Hernansanz Molina ; y dicho acusado, representados por el Procurador don Ramón Blanco Blanco y defendido por el letrado don Sergio Reviriego Pavón; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal no formuló acusación solicitando la libre absolución del acusado.

La acusación particular modificó sus conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 249 y 250.1.2.4 y 6 del Código Penal y solicitó la imposición, para el acusado, de la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a que indemnice a doña Begoña en la cantidad de 32.532,90 euros, intereses de demora desde el día 9 octubre 2009 hasta la fecha en que se produzca la devolución efectiva y , 5000 euros por el daño moral sufrido. Asimismo solicita que se le condena al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

PRIMERO.-1.1- A finales del año 2006, ante la incómoda situación laboral en la que se encontraba doña Begoña en la Empresa (GRUPO COPE) en la que prestaba sus servicios, contactó con el acusado, abogado en ejercicio, iniciándose una relación profesional con el mismo para intentar solucionar de la forma más satisfactoria para sus intereses el conflicto laboral en la que se encontraba inmersa.

El día 6 junio 2007, la Empresa despidió a doña Begoña encargándose el acusado de promover el día 7 julio 2007 una demanda contra dicha decisión, demanda que se tramitó en el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid con el número 656/2007 , procedimiento en el que la Empresa consignó con fecha 11 julio 2007 la cantidad de 32.562,90 euros que ofrecía a la misma por su despido.

En dicho procedimiento recayó sentencia de fecha 8 octubre 2007 en el que se declaró la improcedencia del despido condenando a la Empresa a que abonara la cantidad de 117.078,27 euros, así como el complemento de Incapacidad Temporal devengado desde el 6 junio 2007 hasta la fecha de la sentencia.

Dicha resolución fue recurrida por la Empresa, actuando don Fernando como letrado de doña Begoña en el recurso de suplicación, recurso que fue desestimado. Posteriormente, se interpuso por la Empresa recurso de casación que no fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo y en el que ni siquiera doña Begoña se personó por consejo de su letrado.

Con fecha 29 septiembre 2009 la Empresa consignó en el Juzgado a favor de la querellante, otros 350 y 93.468,50 euros para dar cumplimiento a la indemnización fijada en la sentencia a favor de doña Begoña .

El día 9 octubre 2009, , una vez firme la sentencia, el acusado retiró en una sucursal de la Entidad Banesto el importe de 32.532,90 euros que se había consignado por la Empresa utilizando para ello, entre varios de los que tenía a su favor para representar a la querellante, un poder general para pleitos de fecha 4 julio 2008 otorgado, solidariamente, por doña Begoña y su prima Natalia , así como un poder apud-acta de fecha 8 octubre 2007 otorgado por esta última ante el Juzgado de lo Social en el que se tramitó el procedimiento laboral instado por doña Begoña .

Con fecha 16 octubre 2009, doña Begoña revocó los poderes otorgados a don Fernando requiriéndole con fecha 22 octubre del mismo año la devolución de los 32.560,90 euros que había cobrado en su nombre pues el resto de las cantidades consignadas fueron recaudadas por ella misma.

2.2- La querellante suscribió con el letrado en fecha 28 marzo 2007 una HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL por la que le encargó la realización de la 'Negociación y, en su caso, Procedimiento en el Orden Social, a los efectos de impugnar la decisión de la empresa, GRUPO COPE, de extinguir la relación laboral'. Para ello, se relata en dicha HOJA DE ENCARGO que se iniciará la oportuna negociación y en el supuesto de no prosperar, se interpondrá la preceptiva papeleta de conciliación, y demanda judicial en instancia. Asimismo, se refleja entre otros los siguientes extremos:

a)La ejecución de dichos trabajos profesionales se efectuará en régimen de arrendamiento de servicios, con arreglo a las Normas Deontológicas de la Abogacía, y con honorarios profesionales fijados, sobre una cuantía inicial base de la minutación, en reclamación para la negociación, o procedimiento, de 117.000 euros, ello sin perjuicio de lo que posteriormente resulte.

En dicha Nota, se fijan como honorarios (negociación), 600 euros fijo por la negociación, 15% sobre cualquier cantidad obtenida y, si el acuerdo consiste en reposición de derechos, un 15% aplicado sobre la diferencia salarial obtenida por 12 meses, más 15% sobre los atrasos recibidos.

En el supuesto de que no prosperara la negociación (procedimiento judicial) se fijan como honorarios, 600 euros de la negociación efectuada, 1200 euros fijos por la posterior demanda de juicio hasta obtener Sentencia de Instancia, un 15% sobre cualquier cantidad obtenida en sentencia y, si la resolución judicial consiste en reposición de derechos, un 15% aplicado sobre la diferencia salarial obtenida por 12 meses, más 15% sobre los atrasos recibidos.

b)También se señala, 'que las cantidades fijas deberán ser abonadas en el plazo que transcurre desde el presente encargo hasta la finalización de la negociación o procedimiento. La cantidad sin determinar, resultante de aplicar el 15% sobre el bruto de todas y cada una de las cantidades obtenidas en Sentencia, o en conciliación judicial o extrajudicial, se abonará en el ' momento de su percepción y no antes....'

c)'La minuta de honorarios definitiva estará sujeta al régimen fiscal de retenciones e IVA procedente...'.

Dicha HOJA DE ENCARGO es fiel reflejo de un e-mail de fecha 27 marzo 2007 remitido por el acusado a doña Begoña en el que se detallan los honorarios y que es aceptada por esta por correo remitido don Fernando al día siguiente (28 marzo), salvo, la cláusula reseñada en el apartado b) en la que se señala como momento de hacer efectivas las cantidades variables al instante de su percepción por la misma.

3.3- Previamente a hacer efectivo don Fernando el día 9 octubre la consignación por importe de 32.532,90 a favor de doña Begoña y, una vez firme la sentencia, confeccionó el día 7 octubre la factura de sus honorarios a tenor de la HOJA DE ENCARGO de fecha 28 marzo 2007, adecuándose a los parámetros pactados para sus servicios profesionales, factura que ascendió a 35.678,20 (IVA incluido) aplicando la consignación (32.532,90 ) al pago de la misma según lo convenido.

4.4- Posteriormente, don Fernando ante el impago del resto de la anterior factura y de otros honorarios por otros servicios jurídicos prestados a doña Begoña formuló demanda de Juicio de Ordinario que se tramitó ante el Juzgado de de Primera Distancia nº 1 de Collado Villalba (Juicio Ordinario 910/2009), que en fecha 26 julio 2013 estimó las pretensiones del demandante, sentencia que en la actualidad no es firme por encontrarse esta recurrida.

5.5- Dña. Begoña denunció el día 21 julio 2010 al acusado por un presunto delito de falsedad de la referida HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL de fecha 28 marzo 2007 ,denuncia que recayó en el Juzgado de Instrucción nº 3 (diligencias previas 4267/10) que en fecha 27 febrero 2012 acordó el sobreseimiento libre , así como deducir testimonio por denuncia falsa contra la misma, resolución que fue confirmado por la Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 7 noviembre 2012 .

6.6- Con fecha 25 junio 2014, y en el seno de las diligencias previas nº 337/2013 que también se tramitan en el Juzgado de Instrucción n º3 de esta capital, por la Brigada Provincial de Policía Científica, Grupo de Documentoscopia, se ha emitido informe pericial en el que se concluye que las firmas de la referida HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL, han sido realizadas por su titular, doña Begoña .

Fundamentos

PRIMERO.- Pese a que la acusación se fundamenta en que el letrado acusado ha utilizado para cobrar la consignación a la que anteriormente hemos hecho referencia en la relación histórica de hechos probados, un poder otorgado por la querellante para otros fines y, que esta en ningún momento le había autorizado para compensar con dicha consignación sus honorarios, los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos de un delito de apropiación indebida como pretende la acusación particular.

Para llegar a esta conclusión debemos de considerar la configuración que de este delito ha realizado la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Según ésta, son elementos precisos para la consumación del delito de apropiación indebida: a) Una previa posesión o tenencia de lo que sea su objeto -dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble- recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo; b) Un cambio del «animus» sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo el dominio en otra persona, pasa a convertirse en intención de hacer propia la cosa que es de otro; y c) Un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando o sea disponiendo de la cosa como dueño. Es, por lo tanto, necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activos patrimoniales en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

SEGUNDO. -Por otro lado, la STS de fecha 16 octubre 2014 analiza minuciosamente la profusa jurisprudencia en relación con supuestos relacionados con Abogados que han hecho suyas, por uno u otro concepto, cantidades que le han sido abonadas para su entrega a sus respectivos clientes que por su enorme interés transcribimos.

Así señala esta reciente sentencia: ' La STS 1039/2013, 24 de diciembre , por ejemplo, recuerda que el acusado no puede, mediante un acto unilateral carente de toda cobertura jurídica, descontar el importe de sus honorarios de las cantidades recibidas del Juzgado para su entrega al litigante, y ello por no tener tal derecho pactado previamente en el contrato convenido, ni resultar claramente esta posibilidad con posterioridad a tal concierto jurídico.

En esa resolución se menciona la doctrina sentada por nuestra jurisprudencia ( ad exemplum STS 1749/2002, de 21 de octubre ), que ha negado que tal derecho corresponda a los Letrados con respecto a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación con sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que les deben ser abonadas, sino que deben ser entregadas en su integridad a aquellas personas a favor de quienes han sido recibidas, sin perjuicio de la reclamación que corresponda para hacer efectivo el pago de sus honorarios como Letrado.

La misma tesis se ve reflejada en la STS 123/2013, de 18 de febrero , con cita de otras muchas, en la que dijimos que esta Sala ha mantenido en supuestos como el de autos una línea uniforme de interpretación, según la cual, el Letrado comete este delito, en su modalidad de administración desleal, cuando, tras recibir de órganos judiciales, o de particulares, cantidades de dinero en concepto de indemnización, para su entrega al destinatario, sea un tercero, o sea su propio cliente, hace suyo el dinero recibido, abusando de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus propios honorarios. Pues es improcedente que aquel que presta sus servicios profesionales, con pretexto de que es preciso liquidar los correspondientes honorarios, intente retener unas sumas a las que no se tiene derecho, y ello por voluntad unilateral del mismo. Esta misma doctrina mantiene asimismo invariablemente que en esta modalidad de apropiación indebida, el tipo se cumple únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal, esto es, como consecuencia de una gestión en la que el autor del delito ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status', y ello aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado a su patrimonio.

Criterio éste que se reitera en las SSTS 84/2013, 8 de febrero ; 905/2010, 21 de octubre ; 768/2009, 16 de julio ; 1293/2009, 23 de diciembre ; 254/2007, 3 de abril ; AATS 1208/2013, 6 de junio y 1548/2012, 27 de septiembre ; 2163/2002, 27 de diciembre ; 819/2006, 14 de julio ; 147/2006, 6 de febrero ; 1749/2002, 21 de octubre , entre otras, que no hacen sino confirmar una jurisprudencia histórica de la que las SSTS 28 enero 1991 ; 19 enero 1981 ; 29 marzo 1984 ; 2 febrero 1989 y 29 enero 1990 , no son sino elocuente muestra.

La STS 307/2013, 4 de marzo , desestimó el recurso del Ministerio Fiscal, que pretendía la condena de una Letrada en ejercicio que había recibido de su cliente, en concepto de provisión de fondos, 2.000 euros para promover un procedimiento judicial de adopción y que no llegó a entablar la demanda. El dato de que tal importe estuviera destinado a satisfacer los honorarios profesionales de la Letrada -de hecho, ésta había llegado a redactar un borrador de demanda que, por indicación de su cliente, no llegó inicialmente a presentarse-, excluyó la responsabilidad criminal por este delito.

También fue desestimado, en la STS 171/2012, 6 de marzo , el recurso de la acusación particular, que aspiraba a la condena de un Abogado absuelto en la instancia, toda vez que el acto dispositivo -ingresar en su propia cuenta corriente la cantidad recibida en el Juzgado con miras a la ulterior liquidación de lo que le era adeudado en concepto de honorarios- estaba justificado y refrendado por la cláusula 3ª del amplio poder notarial que los recurrentes, en uso de su libertad y plenamente conscientes de su contenido, habían firmado a favor del Letrado, lo que habría eliminado respecto de la conducta del acusado cualquier rasgo de tipicidad objetiva vinculable a una apropiación indebida. La ulterior devolución del resto, una vez efectuada la liquidación de sus honorarios, impide igualmente entender que sobre este capital restante, del que sí se habría convertido «de facto» en depositario y cuya retención no habría de estar justificada por su labor profesional, pueda entenderse cometido el pretendido delito.

Y la STS 279/2005, 9 de marzo , confirmó la absolución de un Abogado que, según expresaba el hecho probado, '... desvió de forma palpable el dinero que le fue entregado con una finalidad concreta de destino, cuál era el aprovisionamiento del Procurador por los gastos necesarios en el desempeño profesional; dinero que quedó en poder exclusivo del Letrado quién, ya interpuesta la querella y el día antes del juicio oral, procedió a realizar una liquidación, parte de la cual respondía a sus propios gastos' . Razonaba entonces la Sala que si bien es cierto que las 750.000 pesetas recibidas en concepto de provisión de fondos no fueron entregadas a la Procuradora apoderada en el mes de junio de 1997 tampoco puede desconocerse que con ese importe vino a reintegrarse el acusado de determinados gastos de dietas, estancias, locomoción y otros previamente satisfechos por él mismo y de lógica generación, dado el domicilio de la acusación particular; gastos éstos de los que, como se dijo, no se encontraba exonerada de pago la acusación particular, a tenor del contenido de la hoja de encargo, por lo que amén de resultar dudoso que pueda en tal caso hablarse de engaño, habría de afirmarse la inexistencia de cualquier tipo de perjuicio a la acusación particular y del necesario ánimo de lucro en el Letrado acusado. Ello viene a significar que estaban pendientes de liquidación los gastos del Letrado, con independencia de la satisfacción de sus honorarios profesionales, luego siendo ello así los hechos no pueden subsumirse en el tipo de apropiación indebida que exige la obligación de entregar o devolver lo recibido, lo que en estos casos no puede establecerse sin previa liquidación entre las partes. Por otro lado, concluía esta Sala que '... los gastos relacionados en el «factum», a los que aplicó el acusado parte de la suma recibida por importe de 750.000 pesetas, tienen todos ellos relación con la preparación y presentación de la demanda, es decir, no son gastos ilegítimos o injustificados '.

También proclamó la inexistencia del delito de apropiación indebida, anulando la condena en la instancia del Abogado, la STS 658/2009, 12 de junio , basándose en dos razones decisivas. La primera, porque la propia querellante había permitido al acusado, mediante documento escrito, operar con la provisión de fondos para compensar la cantidad que le adeudaba por los servicios profesionales que le prestó como Letrado con motivo de la tramitación de la herencia abintestato de su esposo. Y la segunda, porque, existían indicios de que, al amparo de ese acuerdo, el acusado había remitido alguna minuta relativa a sus honorarios profesionales, aunque finalmente no conste una liquidación definitiva'.

TERCERO. -Es cierto, tal y como se ha declarado probado, que el acusado hizo propia la consignación que a favor de su cliente se había efectuado en el Juzgado de lo Social, aplicando la misma al pago de sus honorarios profesionales.

Pero tal conducta no es un acto unilateral carente de cobertura jurídica pues la HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL le facultaba, a nuestro juicio, para ello.

A tal conclusión llegamos por diversos motivos:

a) La autenticidad de dicho documento está fuera de toda duda. Su contenido es un fiel reflejo a las comunicaciones mantenidas por correo electrónico entre las partes, tal y como hemos reseñado en la relación histórica de hechos probados (folios 76 y 77).

Por otro lado, ninguna duda se ha planteado durante el juicio sobre la autenticidad de la firma obrante al mismo, autenticidad que ha sido avalada por peritos profesionales e incluso reconocida por la querellante en la audiencia.

b) A pesar de que se establecía una parte de honorarios que debían de satisfacerse por adelantado, el acusado en ningún momento solicitó provisión de fondos, extremo del que se infiere la mutua confianza existente entre los mismos, hasta el punto que se difiriera el abono de los honorarios definitivos 'al momento de su percepción y no antes' (HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL de fecha 28 marzo, folios 78 y 79).

c) La minuta y consiguiente factura (folio 80) es adecuada a los parámetros pactados en la referida HOJA DE ENCARGO, hasta el punto que en ningún momento ha sido cuestionada ninguna partida por las partes en el plenario.

d) La consignación se hizo efectiva por el acusado, una vez firme la sentencia y no en un momento anterior. Es decir, cuando los honorarios eran exigibles y, por lo tanto, líquidos y vencidas según lo convenido.

Por otro lado, la simple circunstancia de que el acusado utilizara un poder otorgado solidariamente por la querellante y su prima, pudiera ser que para emprender otras acciones o negociaciones diferente a la extinción del contrato laboral de la querellante, no tiene ninguna relevancia en el caso que nos ocupa, pues el acusado podía haber actuado en nombre de doña Begoña , simplemente con el apoderamiento apud acta otorgada por la misma ante el Juzgado de lo Social (folio 633) o utilizando otro de los poderes otorgados por la misma a su favor, como pudiera ser el poder de fecha 22 marzo 2008 obrante al folio 629 de las actuaciones.

Además, dos testigos, letrados en ejercicio que a instancia de doña Begoña mantuvieron conversaciones con el acusado, don Lucas y don Olegario , para negociar los honorarios de este último e intentar un acuerdo, se limitaron a expresar que la misma se limitó a comentarles que no esperaba que éstos fueran tan elevados.

Y en tal sentido, la secretaria del acusado, doña Agueda expuso en el acto del juicio como la querellante se indignó ante la factura que se le presentó pues se negaba a pagar el IVA alegando que el letrado había cobrado en metálico.

El delito de apropiación indebida exige, por su propia configuración típica que esa retención o desvío que se imputa sea precisamente indebido y, en el caso que nos ocupa, por todas las consideraciones a las que hemos hecho referencia consideramos que el acusado estaba facultado para retener y compensar la cantidad consignada que cobró para el pago de sus honorarios, según lo convenido, por lo que en ningún momento, abusó de su posesión o tenencia para hacerse pago de sus honorarios de forma unilateral.

En consecuencia, procede la libre absolución del acusado con toda clase pronunciamientos favorables.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado, Fernando del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil quince