Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 53/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00075/2015

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

787530

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0500821

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000053 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

CAUSA.- P.A. 53/2014-L (PENAL)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 55/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CARTAGENA.

ILTMO. SR. D. MATIAS SORIA FERNANDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSE FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

ILTMO. SR. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ

Iltmos. Sres. Magistrados

En Cartagena, a diez de marzo de dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº. 75/2015

Vistos, en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, el procedimiento abreviado nº 53/14, derivado del procedimiento abreviado seguido con el nº 55/2010 (Diligencias Previas 2627/2009) ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cartagena, por un delito de estafa contra Domingo , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alberto Alonso Poncela y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. Miguel Pouget Bastida; y contra Tamara , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Juana Pérez Martínez y defendida por el/la Letrado/a Sr./Sra. Juana María SanMartín Ramón; siendo parte en este proceso la Acusación Particular ejercitada por Dª. Angelina , representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. María Magdalena Faz Leal y defendida por el/la Letrado/a Sr./Sra. Lafuente Rodriguez, y el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó Auto en fecha 20 de septiembre de 2010 en cuya virtud se acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que interesó el sobreseimiento libre (folio 228 y siguientes de autos), y a la Acusación Particular, que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación (folio 224 y siguientes de autos), a lo que accedió el Instructor, dando traslado de todo ello al Ministerio Fiscal y a los designados como acusados a fin de que, en plazo legal, presentaran escrito de defensa; y una vez efectuado, remitió las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, dictándose Auto de 20 de octubre de 2014 resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes. Por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se señaló el día 5 de marzo de 2015 para la celebración del comienzo de las sesiones del juicio oral, con cumplimiento de las prescripciones legales.

Segundo .- Celebrado el juicio el día señalado, en trámite de conclusiones definitivas, la Acusación Particular interesó la condena de ambos acusados como autores de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1 del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena, para cada uno de los acusados, de cinco años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros. En concepto de responsabilidad civil refirió la procedencia de una condena conjunta y solidaria, con la responsabilidad civil subsidiaria de 'VAGUADA RESORT, S.L.U., por importe de 13.272 € y costas.

Alternativamente, tras modificar los apartados primero, segundo y quinto de su escrito de conclusiones provisionales añadiendo de los correspondientes párrafos 'B', consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 C.P . solicitando la misma condena penal anteriormente referida.

Tercero .- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los acusados, en igual trámite, mostraron su disconformidad con la acusación formulada y solicitando su absolución.

De lo actuado se declara expresamente probado que el acusado Domingo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por falsedad en documento mercantil y estafa el 10/02/2004 por el Juzgado de lo Penal nº. 4 de Murcia, con DNI NUM000 K, en su condición de administrador y socio único de la mercantil 'VAGUADA RESORT', S.L.U, suscribió con Dª. Angelina el 17/04/2008 un contrato privado de compraventa de vivienda (la tipo 8F), garaje (denominado P21) y trastero (T21) sobre plano, con quien previamente había suscrito un contrato de reserva el 6/3/2008. La referida vivienda y anexos, iba construirse en la finca sita en la CALLE000 de la pedanía de Roche (La Unión) siendo el precio pactado de la referida compraventa: 144.232,91 €, de los cuales 13.272 € fueron abonados anticipadamente por la Sra. Angelina , siendo el primer abono de 3.000 € que fue entregado con la formalización de la reserva; el segundo de 6.420 €, abonados a la firma del contrato privado de compraventa y nueve pagos mensuales sucesivos de 428 € cada uno durante los meses de mayo de 2008 á enero de 2009, ambos inclusive.

Anteriormente, el 25 de octubre de 2007, el acusado firmó un contrato privado de compraventa con los hermanos Dª. Ofelia , Dª. Virtudes y D. Victorio que tuvo por objeto la finca donde se iba a construir el conjunto inmobiliario en el que se encontraba la referida vivienda, pactándose un precio de 800.000 € de los cuales el acusado abonó 12.000 € en el momento de la firma, pactándose que los restantes 788.000 € se pagarían en el momento de firmar la escritura pública. En el referido contrato se estipuló que 'el comprador podrá escriturar a nombre de la sociedad que él designe'. Por otro lado, el acusado valoró la opción de firmar un contrato de permuta de la referida finca por viviendas, trasteros y garajes a construir, llegando a obtener a tal fin un borrador de escritura pública notarial

Que el acusado, en representación de la mercantil 'La Vaguada Resort', S.L.U., con la finalidad de cumplir con sus obligaciones contractuales asumidas frente a la Sra. Angelina , solicitó, el 27/03/2008, y obtuvo, el 23/06/2008, del Ayuntamiento de La Unión, la correspondiente licencia urbanística para construcción de 28 viviendas, piscina descubierta y semisótano para garajes, aprobándose una liquidación definitiva por impuestos y tasas de 55.929,92 € de los cuales el acusado abonó 12.619,69 €. A su solicitud, acompañó el correspondiente proyecto básico que fue redactado por el arquitecto D. Abilio que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Región de Murcia con fecha 5 de febrero de 2008. El referido arquitecto, además, expidió el 2 de noviembre de 2007 minuta de honorarios por los siguientes conceptos: por la redacción del referido proyecto básico, ascendiendo a 37.612,50 € más IVA; por la redacción del proyecto de ejecución, a 28.209,10 € más IVA y por la dirección de la obra 28.209,10 € más IVA. De los honorarios derivados de la redacción del proyecto básico constan abonados por el acusado a fecha 25 de marzo de 2008 la cantidad de 27.000 €.

El acusado también acudió, en febrero de 2008, al aparejador D. Carmelo para que interviniese en la obra proyectada, tanto como coordinador de seguridad y salud, como en la condición profesional de director de ejecución material, presentándose sendos encargos en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Murcia el 17 de marzo de 2008.

Con la referida finalidad de ejecutar el proyecto inmobiliario el acusado también acudió a los laboratorios 'HORYSU' a fin de que realizase labores técnicas de sondeos, ensayos y elaboración de informe geotécnico, abonándole el importe de 2.932,48 € el 27/03/2008 mediante transferencia bancaria correspondiente a la factura NUM001 . Igualmente, por un proyecto ICT integrado en la mentada promoción inmobiliaria, el Ingeniero de Telecomunicaciones, D. Fabio , expidió minuta de honorarios frente a la mercantil 'Vaguada Resort', S.L.U. por importe de 1.373,60 € que fueron abonados mediante ingreso bancario en efectivo el 9/7/2008.

Con la finalidad de obtener financiación para ejecutar la referida promoción inmobiliaria, el acusado acudió en el año 2008 a la sucursal de LA CAIXA sita en la C/ Mayor, 74 de La Unión solicitando la concesión de un préstamo que le fue denegado.

Al constatarse la imposibilidad de llevar a buen fin el mencionado negocio inmobiliario el 28 de enero de 2009 la Sra. Angelina solicitó ante la mercantil promotora ' la baja y devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha en dicha empresa, habiendo un plazo de 90 días para la devolución de las cantidades entregadas desde la firma de dicho contrato', sin que se llegase a devolver importe alguno.

El 7/10/2008, la acusada Tamara , mayor de edad, con DNI NUM002 , entonces casada con el otro acusado, adquirió de éste las 3.100 participaciones sociales de la mercantil 'Vaguada Resort', S.L.U. por un precio de 3.100 € mediante el otorgamiento de la correspondiente escritura pública otorgada ante el notario D. Miguel Trapote Rodríguez, acordándose en unidad de acto cesar en el cargo de administrador único al acusado con designación de la acusada como administradora única.

Fundamentos

Primero .- De los hechos que se declaran probados no cabe depurar responsabilidades criminales a cargo de los acusados Domingo y Tamara , ni por el delito de estafa 'ex' arts. 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , ni por el delito de apropiación indebida 'ex' art. 252 C.P .; ambos imputados por la Acusación Particular.

El delito de estafa vendría a calificar el comportamiento enjuiciado alzándose sobre la criminalización del contrato de compraventa de la vivienda, garaje y trastero proyectados que la ejerciente de la acusación particular había adquirido en la entidad mercantil 'VAGUADA RESORT S.L.U., de la que el acusado, Domingo , era socio y administrador único; de modo que, obrando con dolo antecedente indicativo del ánimo de no cumplir en ningún momento con las obligaciones contractuales que asumía de entregar el referido inmueble, recibió de la compradora acusadora parte del precio convenido. No obstante, el Tribunal no alcanza una convicción exenta de duda sobre que eso sea así, o lo que es igual, que hubiese ese ánimo incumplidor 'ab initio' de las obligaciones del vendedor como algo distinto y criminalizante del actuar negocial que se desenvuelve con un deseo de cumplir, aunque sea discutible la viabilidad del negocio inmobiliario proyectado por el acusado pues, si bien le hubiera proporcionado pingues beneficios si hubiera llegado a buen fin, lo cierto es que precisaba de una importante inversión o financiación ajena que, a la postre, tras ser solicitado el correspondiente préstamo de la entidad bancaria 'LA CAIXA', no se obtuvo. De esta forma, nos encontramos ante un incumplimiento contractual por parte de la promotora, reconocido por el propio acusado, que ocasionará las correspondientes consecuencias propias de la resolución contractual con devolución del precio satisfecho por el comprador, pero que tendrán que dilucidarse en la sede jurisdiccional civil en las que este orden jurisdiccional no puede entrar, por los motivos que se pasan a desarrollar.

Segundo .- De entrada conviene exponer las dudas sobre el acierto con el que se dirige la imputación contra la acusada Tamara que, en el momento de los hechos, era pareja/esposa del acusado, por la sola razón de haber adquirido el 7/10/2008 las participaciones sociales de la mercantil promotora, no pudiéndose compartir el razonamiento contenido en el escrito de acusación particular que pretende atribuirle responsabilidad penal conectando a dicha compraventa societaria, la asunción de 'los ilícitos manejos de su esposo con el mismo ánimo delictivo de obtener provecho económico y lógicamente puesta de acuerdo con el mismo'.Siquiera baste recordar que la responsabilidad penal es personal, individualizada y derivada de los actos propios, por lo que la transmisión de las participaciones sociales de la referida mercantil nunca puede conllevar una suerte de transmisibilidad de la eventual responsabilidad penal derivada de la previa firma del contrato en el que se sitúa el quehacer fraudulento o engañoso imputado al acusado Domingo . Pero es que, además, tras haber adquirido la mentada mercantil y haberse constituido en administradora única, no hay constancia de que Tamara hubiera ostentado efectivas facultades directivas y de control en el negocio iniciado por su marido que la erigiera en referente del pretendido engaño para su enriquecimiento.

Y centrándonos en el quehacer desarrollado por Domingo , no se aprecia,con el mínimo y exigible rigor probatorio,el necesario dolo antecedente criminalizador del contrato de compraventa firmado en virtud del cual la querellante abonó la cantidad de 13.272 €. En la proposición de la acusación particular, el mismo se representaría con la voluntad y conciencia criminal de recepción de parte del precio de venta sin el correlativo ánimo de entregar la vivienda, el garaje y el trastero objeto de la compraventa, decidiendo el autor enriquecerse ilícitamente. Pero tras valorar en conjunto la prueba practicada 'ex' art. 741 LECRIM ; esencialmente, la documental pública y privada aportada por ambas partes, podemos constatar como el acusado efectuó una serie de actuaciones que no casan con la realidad de un dolo penal antecedente o previo a la firma del citado contrato privado de compraventa. Así, antes de firmar tal contrato generador de obligaciones 'inter partes', había solicitado la concesión de la oportuna licencia municipal de obras que, posteriormente, aunque condicionadamente, le fue concedida y por la que llegó a abonar al Ayuntamiento de La Unión la cantidad de 12.619,69 €.

Tercero .- Igualmente, consta documentalmente que a su solicitud, acompañó el correspondiente proyecto básico que fue redactado por el arquitecto D. Abilio que fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de la Región de Murcia con fecha 5 de febrero de 2008. El referido arquitecto, además, expidió el 2 de noviembre de 2007 minuta de honorarios por los siguientes conceptos: a) por la redacción del referido proyecto básico, ascendiendo a 37.612,50 € más IVA; b) por la redacción del proyecto de ejecución, a 28.209,10 € más IVA y c) por la dirección de la obra 28.209,10 € más IVA. De los honorarios derivados de la redacción del proyecto básico, constan abonados por el acusado, a fecha 25 de marzo de 2008, la cantidad de 27.000 €. También consta documentalmente que el acusado también acudió en febrero de 2008 al aparejador D. Carmelo para que interviniese en la obra proyectada, tanto como coordinador de seguridad y salud, como en la condición profesional de director de ejecución material, presentándose sendos encargos en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Murcia el 17 de marzo de 2008. Con la referida finalidad de ejecutar el proyecto inmobiliario el acusado también acudió a los laboratorios 'HORYSU' a fin de que realizase labores técnicas de sondeos, ensayos y elaboración de informe geotécnico, abonándole el importe de 2.932,48 € el 27/03/2008 mediante transferencia bancaria correspondiente a la factura NUM001 . Igualmente, por un proyecto ICT integrado en la mentada promoción inmobiliaria, el Ingeniero de Telecomunicaciones, D. Fabio , expidió minuta de honorarios frente a la mercantil 'Vaguada Resort', S.L.U. por importe de 1.373,60 € que fueron abonados mediante ingreso bancario en efectivo el 9/7/2008. Finalmente, con la finalidad de obtener financiación para ejecutar la referida promoción inmobiliaria, el acusado acudió en el año 2008 a la sucursal de LA CAIXA sita en la C/ Mayor, 74 de La Unión solicitando la concesión de un préstamo que le fue denegado.

Cuarto .- De todo ello, no se desprende que el acusado hubiera urdido o planificado engañar a la querellante con la firma del mentado contrato privado de compraventa; al contrario, su quehacer empresarial denota que su intención era la de cumplir con el contrato aunque, eso sí, con la finalidad de obtener un importante beneficio empresarial propio del negocio inmobiliario; lo que no pudo ser al no prever el estallido de la crisis económica y sus inherentes y desastrosas consecuencias que, desgraciadamente, aún colean y que, en el caso enjuiciado, se exteriorizó en la negativa de la referida entidad bancaria a conceder préstamo alguno.

Finalmente, y respecto de la conclusión alternativa introducida en el acto del juicio por el Sr. Letrado de la acusación particular, los hechos declarados probados nunca podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida 'ex' art. 252 C.P . pues las cantidades entregadas por la querellante compradora al acusado vendedor no fueron recibidas por éste con la obligación de ser devueltas sino como parte del precio pactado; resultando que tal obligación de devolver surgió 'a posteriori' y 'ex lege' de conformidad con el art. 1124 del Código Civil ) como consecuencia del incumplimiento contractual denunciado imputable a la parte vendedora. Así se desprende del documento firmado el 28 de enero de 2009 tanto por la Sra. Angelina como por la acusada que actuó en representación de la mercantil promotora donde consta que la primera solicitó ' la baja y devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha en dicha empresa, habiendo un plazo de 90 días para la devolución de las cantidades entregadas desde la firma de dicho contrato'.

Quinto .- En consecuencia con todo lo razonado anteriormente, se considera que la conducta de los acusados es atípica y no encuadrable en el ámbito objetivo del delito de estafa ni en el de la apropiación indebida, por lo que procede la absolución de los mismos de sendos delitos por los que fueron acusados por la acusación particular, sin perjuicio de las acciones civiles que le corresponden; declarando de oficio las costas de este juicio de conformidad con lo previsto en el artículo 240.1 LECRM.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Domingo y a Tamara de los delitos de estafa y de apropiación indebida de los que venían siendo acusados; y todo ello declarando de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a los registros correspondientes y notifíquese de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, y comuníquese a los registros correspondientes.

Así es nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones (P.A 53/2014), y así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.