Sentencia Penal Nº 75/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 17/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00075/2015

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C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2012 0028214

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2014

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: SEGUROS CATALANA OCCIDENTE

Procurador/a: D/Dª LUIS CESAR TORRES GOBERNA

Abogado/a: D/Dª

Contra: Virgilio , Fátima , Agapito , Pura

Procurador/a: D/Dª MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO, MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ , MARIA JESUS TOUCEDO GUISANDE , FRANCISCO JAVIER TOUCEDO REY

Abogado/a: D/Dª ROSA MARIA MARTINEZ CASTRO, FERNANDO VARELA-GRANDAL CONDE , NIEVES FERNANDEZ VERGARA , MANUEL CASAL BUCH

SENTENCIA Nº75/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 17/2014, procedente de D.P nº 4350/2012, del JDO. INSTRUCCION 6 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA contra Virgilio , con D.N.I. NUM000 , nacido en Aragua (Venezuela) el NUM001 /88, hijo de Jacobo y Esther , con domicilio en c/ AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 en Vigo, representado por el procurador DÑA. MARIA MERCEDES PEREZ CRESPO y asistido del la Letrado Dña. ROSA Mª MARTINEZ, Fátima , con D.N.I NUM004 , nacido en Maracay (Venezuela), el NUM005 /63, hijo de Silvio y Sara , con domicilio en c/ AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 en Vigo, representada por la procuradora Dña. TERESA VILLOT, y asistida por el Letrado D. FERNANDO VARELA, Agapito , con D.N.I. NUM006 , nacido en Vigo, el dia NUM007 /91, hijo de Alexis y Celestina , con

domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 en Vigo, representado por la procuradora Dña. Mª JESUS TOUCEDO y asistido por la Letrado Dª NIEVES FERNANDEZ VERGARA, Pura con D.N.I. NUM010 , nacida en O Covelo (Pontevedra) el día NUM011 /54, hija de Fausto y de Olga , representada por el procurador D. FCO. JAVIER TOUCEDO GUISANDE y asistido por el letrado D. MANUEL CASAL BUSCH, con domicilio en AVENIDA001 nº NUM012 . NUM013 en Vigo, Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular CATALANA OCCIDENTE, representado por el procurador D. LUIS C. TORRES GOBERNA y asistido por el Letrado y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA en grado de tentativa, previsto y penado en el art. 248 en relación con el art. 250.1.2º del C.P , en relación con los art. 16 y 62 del mismo cuerpo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados, la pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de 5 meses con una cuota diaria de 9 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de ímpago y costas.

TERCERO.-Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado que sobre las 12 horas del día 14 de enero de 2011, el acusado Agapito , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad BMW matrícula ME-....-EW por la zona de Freixo de la localidad de Vigo, acompañado del también acusado Virgilio , mayor de edad, y otra persona ajena a los hechos objeto de juicio; y en un tramo curvo de dicha carretera, a la altura del antiguo vertedero, el vehículo se salió de la vía y colisionó contra un árbol, resultando con daños.

Al ver las consecuencias del accidente, Agapito y Virgilio se concertaron con la acusada Fátima y Pura , mayores de edad y sin antecedentes penales, que no intervinieron en el siniestro, para declarar que todos habían participado en el mismo y poder así obtener un beneficio económico.

Así, a sabiendas de su falsedad y puestos previamente de acuerdo, dieron parte de un accidente consistente en la salida de la vía del BMW, ocupado por los acusados Fátima que lo conducía, Virgilio , Suleima (respecto de la que se acordó el archivo provisional mientras no sea habida) y Agapito , que iban de ocupantes, afirmando todos que el siniestro se produjo porque el vehículo Peugeot 306 Te-....-TG conducido por la acusada Pura , que venía en sentido contrario, invadió su carril provocando que el BMW se saliera de la calzada cuando intentaba esquivarlo. De esta manera Pura se autoinculpó de la causación del accidente, sin haber tenido intervención en el mismo y con la sola finalidad, compartida con los demás acusados de que la Cª Catalana Occidente, aseguradora en esa fecha del Peugeot sufragase los gastos del accidente.

Tras dar parte del accidente y en ejecución de lo conjuntamente convenido, los acusados Virgilio , Fátima , y Agapito , presentaron una demanda de juicio ordinario en noviembre de 2011, contra la acusada Pura y su compañía aseguradora Catalana Occidente, reclamando por supuestas supuestas lesiones Virgilio y Fátima (un total de 7.708.35 euros) y por daños en el vehículo Agapito reclamó 4.900 euros.

Este procedimiento se tramitó con el nº 847/12 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vigo, el cual concluyó con sentencia desestimatoria de la demanda al no considerarse acreditada la dinámica ni la intervención en el siniestro del Peugeot ni de su conductora, y acordando la Juez, ante la posibilidad de la existencia de una simulación concertada con el fin de perjudicar a terceros, deducir testimonio de particulares al Juzgado de Instrucción, siguiéndose diligencias que dieron lugar al presente juicio.

Fundamentos

PRIMERO.-Ninguna duda (y decimos: ninguna duda), tiene la Sala de la realidad de los hechos declarados probados.

Y así contamos para llegar a dicha conclusión, en primer lugar, con el testigo Luciano , cuya declaración ha resultado totalmente creíble, verosímil, persistente y convincente; dicho testigo desde un primer momento a lo largo de la instrucción y en juicio mantiene que 'oyó un chirrido de ruedas y un golpe.., que estaba a unos 100 metros del lugar...que se aproximó al lugar...que tardó sobre unos dos minutos.... y que en el lugar solo había un coche accidentado...que no vio otro coche...que cree que había dos personas.. a los que preguntó si necesitaban algo y les manifestaron que no...que no vio a ninguna chica...'.

Ningún motivo de incredibilidad se aprecia en dicho testigo, el cual trabajaba en el edificio del vertedero situado en las inmediaciones del lugar. Tratan las partes de desvirtuar si testimonio alegando contradicciones, pero desde luego hemos de manifestar que en lo esencial y determinante dicho testigo ha mantenido el mismo relato. Si los chicos estaban fuera o dentro del coche cuando llegó él, si estaba dentro o fuera del recinto cuando oyó el ruido, si eran las 12 o 12:30, si manifestó en un principio que le acompañaban dos compañeros de trabajo y después refirió que eran dos personas de edad que no conocía, son circunstancias secundarias que no afectan al hecho esencial, y en este punto es interesante destacar lo que dice el Tribunal Supremo Sala 2ª, en sentencia de fecha 19 de abril 2.010 , Pte: Jorge Barreiro, Alberto G., ' Esta alegación entra dentro de la lógica argumental del derecho de defensa cuando se trata de cuestionar pruebas personales. En efecto, las defensas de los acusados suelen apoyar sus tesis exculpatorias en casos como el que nos ocupa acudiendo al método consistente en superponer las declaraciones de la fase de instrucción con las de la vista oral, con el fin de contrastarlas y obtener algunas contradicciones con las que desactivar la eficacia probatoria del testimonio de cargo. De forma que, tras hallar alguna disparidad o discrepancia por exceso o por defecto, se acaba argumentando que el testimonio de cargo de la víctima carece de virtualidad probatoria necesaria para enervar la presunción de inocencia, por no cumplimentarse los tres requisitos exigidos para tales supuestos por la jurisprudencia: la credibilidad subjetiva, la verosimilitud y la persistencia en la incriminación( SSTS 20-II-1997 , 18-IX-1998 , 15-III-1999 y 6-IV-2001 , entre otras muchas). Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses (unos dos años en este caso). En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.'

Ningún motivo pues existe, que desvirtúe lo manifestado por dicho testigo, cuyo testimonio además viene corroborado por el del conductor de la primera grúa que llegó al lugar Cosme , el cual también afirma que estaban dos chicos cuando llegó, que fue sobre las 12 o 1, que no puede asegurar la hora; y sobre todo por el conductor de la segunda grúa, Juan Antonio , el cual refiere, que cuando llegó al lugar había dos chicos, que uno de ellos decía 'como voy a hacer para arreglar esto' y que por los comentarios que hacían en el sentido de que 'ya pensaremos algo para solucionarlo' y por el hecho de que llevó el coche a un terreno, donde lo dejaron escondido detrás de un árbol y tapado, cuando no tenía cristales rotos, entendió que querían hacer una trampa al seguro; y si bien es cierto que el testigo afirma en juicio que los chicos le dijeron que 'habían esquivado a un coche' (afirmación que realiza por primera vez en juicio, pues en instrucción declaró que en el juicio de Vigo se habló de otro vehículo implicado, pero el declarante no vio ningún otro vehículo, ni en el lugar se comentó nada al respecto), es lo cierto que dicha versión, en caso de ofrecérsela los acusados en el lugar de los hechos, mal se aviene con la preocupación que mostraban para arreglar el coche cuando la conductora contraria según ellos ya se había hecho cargo del accidente, y con el hecho de que el coche, en vez de llevarlo a un taller, lo dejaran escondido en una finca.

Cierto que los acusados, que solo declararon a preguntas de sus respectivas defensas, mantuvieron su versión del accidente, pero dicha versión realizada en legítimo ejercicio del derecho de defensa, se estima inverosímil a la vista de lo expuesto con anterioridad, ello aparte de la escasa precisión, concreción y claridad con que las acusadas, relataron en juicio la mecánica del accidente, mecánica que por otra se muestra incompatible con la experiencia humana, no llegando a explicarse la Sala, como no hubo una colisión, pues si una circulaba invadiendo el carril izquierdo y la otra primero se fue a la derecha y después a la izquierda, resulta realmente muy difícil de admitir que no se produjese una colisión entre ellas.

Existen además otros datos que avalan los hechos que declaramos probados tales como: a) que no se efectuara croquis alguno del accidente en el parte amistoso b) que los lesionados no acudieron al médico hasta el día siguiente y ello pese a que en el parte amistoso ya se hacía constar que hubo lesiones; c) la acusada Pura no había dado parte del accidente a su Cª pese a responsabilizarse del mismo, como refiere la representante legal de Catalana Occidente; e) los acusados eran personas conocidas y amigas, y así Virgilio reconoce en su declaración en Instrucción, de la que se dio lectura en juicio, que Mario , hijo de Pura , era conocido suyo, que lo tiene agregado al Facebook, y que intervino en otro accidente cuando iban juntos con otro chaval, llamado Jose Pedro , amigo de Agapito ; y que a Mario y Agapito los tiene agregados al Facebook como amigos desde siempre; reconociendo éste último igualmente que era conocido de Virgilio ; f) el número inusitado de accidentes (difícilmente compatible con lo que demuestra la experiencia) que han tenido los acusados Fátima , Virgilio y Agapito , en todos ellos como demandantes, lo que se deduce de la prueba documental así como por la declaración de los acusados ante el Juzgado de Instrucción, introducida en el plenario, donde Agapito reconoce que tuvo unos 8 accidentes en los últimos 5 años, que siempre fue él el demandante; reconociendo igualmente Virgilio varios accidentes (de las diez diligencias de las que fue informado, refiere que la mitad puede ser que sean de accidentes de tráfico), manifestando que en todos los tráficos figura como denunciante y que en todos los accidentes que tuvo se vio implicada su madre, quien igualmente reconoce al menos un accidente en la Avda Florida y otro en la Plaza de España de los que fue indemnizada; y es que de la documental obrante en la causa se desprende que Fátima tuvo un accidente en enero de 2008, otro en diciembre de 2009, otro en julio de 2010, otro en mayo de 2009, siendo realmente significativo que en estos dos últimos, figuran como lesionados Virgilio , Fátima y Mario (hijo de Pura ), figurando igualmente Agapito como lesionado en el de julio de 2010; g) el detective contratado por la Cª de seguros Catalana, para investigar el accidente, pone de manifiesto igualmente en su informe ratificado en juicio, la falta de coincidencia entre los intervinientes acerca del lugar de los hechos, trazados de la via, descripción del accidente etc; h) Resulta significativa igualmente la sentencia de la Juez de 1ª Instancia nº 8 que desestima la demanda interpuesta por el accidente de litis, y a la vista de las discrepancias e irregularidades observadas y relatadas y ante la posibilidad de la existencia de una simulación concertada con el fin de perjudicar a terceros, acuerda deducir testimonio de particulares con el fin de delimitar la posible existencia de algún ilícito penal en la actuación de los demandantes.

En fin, como decíamos anteriormente y a la vista de lo expuesto, ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos declarados probados.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos, de un delito de estafa procesal previsto en el art. 250.1. 7º conforme la redacción actual del Código Penal , art. 250.1.2º conforme la redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010 de 22 de junio . El texto vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modifica la descripción del subtipo, que pasa al num. 7 del mismo apartado 1 del art. 250 estableciendo que cometen estafa procesal los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Y en el caso presente se dan todos los elementos que integran dicho delito, pues los acusados de mutuo acuerdo elaboraron un parte amistoso de accidente que no respondía a la realidad, fingiendo o simulando que habían colisionado con otro vehículo, y que como resultado de la colisión se habían ocasionado daños y lesiones, presentando una demanda civil en la que aportaron el parte amistoso, factura de daños, documentación médica etc, con el fin de inducir a error a la Juez y dirigida a obtener así una indemnización por esos supuestos daños y lesiones, los que no eran consecuencia del accidente que relataban, pues éste no se había producido.

No se consumó el delito, pues la Juez entendió que no se consideraba acreditada la dinámica descrita en la demanda ni la intervención en el siniestro del vehículo Peugeot 306 Te-....-TG , y dictarse sentencia desestimatoria de la demanda, por lo que y aun existiendo engaño suficiente y bastante, idóneo a los fines de obtener una indemnización improcedente, no se produce efectivamente el engaño a la Juez y en consecuencia no se logra el desplazamiento patrimonial y perjuicio a la entidad aseguradora buscado, con lo que nos encontramos ante una tentativa de estafa procesal a tenor del art. 16 del C.Penal .

TERCERO.De tal delito son responsables en concepto de autores los acusados, por su participación directa material y voluntaria en los hechos (elaborando de común acuerdo el parte amistoso mendaz, presentando la demanda que motivó las actuaciones judiciales, demanda presentada con la indudable aquiescencia de Pura quien reconocía su responsabilidad en el accidente).

CUARTO.-En la realización del mencionado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Respecto de la pena el art. 249 establece que la pena a imponer tiene una extensión que va de seis meses a tres años de prisión si lo defraudado excede de 400 euros, teniendo en cuenta para su imposición el importe de lo defraudado, quebranto económico al perjudicado y los medios empleados, si bien el supuesto agravado del art. 250 eleva la pena de prisión de un año a seis años y multa de 6 a 12 meses, no obstante y dado el grado de imperfección del delito, conforme al art. 62 del C. Penal , que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito, consumado, se le impone la pena solicitada por el Mº Fiscal de 10 meses de prisión y multa de 5 meses si bien con una cuota de 6 euros (al desconocerse la situación económica actual de los acusados) pena que se estima proporcionada al grado de ejecución alcanzado, el cual no se estima nimio y a la cantidad que se pretendía defraudar.

SEXTO.- Se imponen a los acusados las 4/5 partes de las costas del juicio, por iguales partes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Fátima , Agapito ; Virgilio Y Pura , como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA PROCESAL, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 10 MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 5 MESEScon una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las 4/5 partes de las costas del juicio.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.